Derecho a la posesión y propiedad comunitaria indígena

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Por PABLO M. PÉREZ LEDESMA(1)

PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA: DERECHO HUMANO “SUI GENERIS”

“La tierra es nuestra vida”

QOPIWINI, 2015

I - A MODO DE INTRODUCCIÓN: UNA ADVERTENCIA PRELIMINAR

Nuestra experiencia en la defensa de los derechos de los pueblos indígenas en Argentina nos permite afirmar que la situación de la propiedad comunitaria es un tema complejo. La complejidad no obedece a motivos estrictamente jurídicos sino más bien a razones filosófico-políticas, económicas y culturales. Los derechos de los pueblos indígenas, en especial el derecho a las tierras y territorios que tradicionalmente ocupan, implican una ruptura radical con las ideas que subyacen al corpus iuris hegemónico. La noción de propiedad comunitaria indígena comporta un cambio de paradigma jurídico, político, económico y cultural. La idea de una propiedad comunal, cuyo contenido difiere sustancialmente del contenido de la propiedad privada, o aun de la propiedad estatal, es revolucionaria.

En consecuencia, el abordaje de los derechos de los pueblos indígenas, en particular del derecho sobre las tierras y territorios que habitan, no puede ser válida ni legítimamente realizado desde los cánones tradicionales del derecho privado ni del derecho público de matriz eurocéntrica. Es menester una deconstrucción que nos despoje de los preconceptos -quizás, prejuicios- que derivan de nuestra formación jurídica de cuño liberal, positivista y formalista, tributaria del pensamiento occidental, tan característica de todas las facultades de derecho del país. Es necesaria una mirada decolonial, afincada en la idiosincrasia y las tradiciones que distinguen a los pueblos de Nuestra América o Abya Yala, entre ellos indígenas, afroamericanos y mestizos. Contamos, a tales efectos, con las valiosísimas experiencias constituyentes de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).

Por ello, este trabajo pretende brindar una aproximación al análisis de la propiedad comunitaria indígena desde una perspectiva autóctona y auténtica, que recepte los mejores criterios que ofrecen la legislación, la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país y de nuestra región. En ese orden, corresponde advertir que la referencia a las clásicas fuentes del derecho será realizada con sentido crítico, tomando en serio las cosmovisiones indígenas, puesto que son dichas cosmovisiones las que deben regir la hermenéutica de los operadores jurídicos en la materia.

II - ALGUNAS CONSIDERACIONES HISTÓRICAS

Entendemos que los pueblos indígenas de Nuestra América o Abya Yala vienen siendo víctimas de diversas injusticias desde hace más de cinco siglos, a partir de la invasión castellano- aragonesa en 1492.

Con la denominada conquista de América se produjo un genocidio sin precedentes en la historia de la humanidad. Millones de seres humanos fueron exterminados. Los sobrevivientes fueron despojados de sus tierras y territorios y sometidos al régimen colonial imperante. De ese modo, se consumó el saqueo de los recursos naturales y bienes comunes ubicados en el “Nuevo Mundo”. Es lo que se conoce como etapa primigenia de acumulación capitalista, por la cual el oro y la plata extraídos de América fueron enviados a España, y de allí al resto de Europa, dando inicio a la primera fase del capitalismo en su versión mercantil.

Sin perjuicio de ello, el régimen jurídico de Las Indias, integrado por el derecho castellano, el derecho indiano y el derecho indígena, formalmente reconoció la humanidad y la consiguiente subjetividad de los indígenas, aunque con severas limitaciones. Al mismo tiempo, reconoció el derecho a la propiedad comunal en ciertos casos. Tales reconocimientos, en la práctica, resultaron letra muerta. Con lo cual, en tiempos de revolución patria, los indígenas formaron parte de los ejércitos revolucionarios y participaron activamente de las guerras de independencia. Con los nuevos gobiernos y las flamantes legislaciones, habrían de gozar de un nuevo estatus, en igualdad con los criollos, pero por poco tiempo.

La historia de los pueblos indígenas con posterioridad a la independencia nacional argentina puede ser analizada, en nuestra opinión, en varias etapas. Todas estas etapas están, en buena medida, definidas y caracterizadas por la situación de los territorios indígenas. En una primera etapa, los indígenas fueron beneficiados por la legislación patria y por los proyectos políticos de tinte nacional-popular. En una segunda etapa, fueron sometidos, sojuzgados y exterminados por los gobiernos oligárquicos. En una tercera etapa, fueron incluidos en la sociedad anulándose sus identidades y culturas. Finalmente, luego de un proceso de reemergencia indígena, de alcance continental, fueron considerados sujetos de derecho conforme a sus pautas culturales. Sin embargo, la situación de los pueblos indígenas continúa siendo desventajosa y una deuda histórica del Estado argentino, en particular con respecto al debido goce y ejercicio de sus derechos territoriales.

Las normas jurídicas dictadas, especialmente a partir de la recuperación democrática en 1983, dan cuenta de la intención del Estado argentino de reparar las injusticias históricas que han sufrido los pueblos indígenas en nuestro país. En este sentido, el reconocimiento del derecho a la propiedad comunitaria se presenta como el aspecto más trascendente por la ruptura radical que implica respecto del orden jurídico-político-económico imperante y por los intereses que resultan afectados, léase el derecho a la propiedad privada base de todo el sistema capitalista.

III - ANÁLISIS DEL MARCO JURÍDICO DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA EN EL ORDEN FEDERAL

La normativa jurídica federal que rige en materia de propiedad comunitaria indígena se caracteriza por cierto grado de incongruencia que debe ser superado a través de una interpretación adecuada de las normas correspondientes en conformidad con las cosmovisiones de los pueblos indígenas. La mentada incongruencia responde a que la evolución del derecho de los pueblos indígenas en nuestro país inicia con la sanción de una ley, avanza con una reforma constitucional y concluye con la asunción de compromisos internacionales en el ámbito del sistema universal e interamericano. A ello, se suma el frustrado intento de incluir la propiedad comunitaria como un nuevo derecho real en el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado en 2014. A efectos de dotar de claridad y coherencia al presente trabajo, resulta apropiado referir a la normativa pertinente en orden de prelación jerárquica.

 

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(1) Abogado del Servicio Jurídico Permanente del Ministerio de Desarrollo Productivo, docente de Derechos Humanos y Garantías, Derecho Internacional Público e Historia del Derecho en la Facultad de Derecho de la UBA e integrante del Seminario Permanente de Investigación sobre Pensamiento Nacional y Capacidad Regulatoria del Estado de la ECAE

Fuente: Erreius