Ordenan al GCBA que se le conceda licencia por maternidad a la madre no gestante
JUEVES, 21 DE MARZO DE 2019
El Juzgado Nº 1 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, a cargo de la jueza Romina Tesone, hizo lugar a la medida cautelar contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), para que se suspenda una resolución que le denegó a una madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días.
En el caso “E., B. A. G. y otros c/GCBA s/amparo - impugnación inconstitucionalidad”, el matrimonio compuesto por dos mujeres adujo que la negativa del Ministerio de Justicia y Seguridad porteño constituía un acto que lesionaba derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y la de la Ciudad. En particular, agregaron, no respetaban la igualdad y la no discriminación y que, adicionalmente, se transgredían directivas contenidas en la Convención de los Derechos del Niño.
En la exposición de los hechos, relataron que ambas trabajan para la Policía de la Ciudad y que -dado el deseo compartido de ser madres-, tras un intento fallido, realizaron un nuevo procedimiento médico en una de ellas, que tuvo éxito. Agregaron que la fecha aproximada de parto será el 24 de abril de 2019.
Expusieron que, más allá de que V. N. C. sea la gestante del embarazo, B. A. E. desea compartir las tareas de crianza y desarrollar un mayor vínculo con la niña y el niño.
Por ese motivo, B. A. E. presentó una nota ante el Jefe de la Comisaría Vecinal 13A pidiendo que se le conceda una licencia acorde a su carácter de madre lactante o adoptante, dado que en el sistema de empleo que rige a la fuerza policial existe un vacío legal con respecto a la figura que contemple una licencia a la “madre no gestante”.
Al poco tiempo, se le notificó el rechazo a su solicitud porque esa situación no se encontraba prevista en el ordenamiento vigente. En su demanda judicial, el matrimonio sostuvo que la respuesta brindada por el órgano administrativo resultó injusta, incorrecta y discriminatoria, pues constituía una interpretación de la ley en desmedro de sus derechos.
Allí también enfatizó que -frente al aducido vacío legal sobre la posibilidad de conceder licencia a la madre no gestante- se adoptó una postura contraria a su parte cuando -de acuerdo con los principios del derecho laboral- debió haberse brindado una respuesta en favor de la trabajadora, máxime si también se tiene en cuenta que se encontraba comprometido el interés y derechos de los/as niños/as en lo que respecta a su crianza durante sus primeros días de vida.
En este escenario, la magistrada indicó que la autoridad policial “se habría limitado a denegar la petición por la falta de previsión normativa en el capítulo que regula las licencias del personal policial”.
Y consideró que “dada la clara clasificación de categoría sospechosa que contienen las diferenciaciones basadas (o que de hecho impactan) en función de la orientación sexual o cuestión de género de las personas, cabe considerar presuntamente discriminatoria y, por ende, inconstitucional la limitación o restricción de derechos que de tal distinción se deriva”. Agregó que “de acuerdo con las directivas del artículo 10 de la CCABA la omisión o insuficiencia de regulación no puede conducir a negar o limitar derechos”.
Para la sentenciante, la tutela preventiva “se presenta como necesaria a fin de asegurar los efectos de la sentencia y de evitar el daño de imposible reparación ulterior que generaría su falta de concesión en tanto se impediría la presencia en el hogar de B. A. E. durante los primeros meses de vida” de los menores.
Y señaló que “tal exclusión acredita un supuesto trato discriminatorio”, por lo que advirtió que “la modificación normativa impactaría de modo esencial y mayoritariamente sobre aquellas parejas de mujeres lesbianas o en las que alguno de sus miembros es una persona trans y, por ende, cuenta con una madre no gestante”; además relató que “también afectaría a parejas heterosexuales que recurran a la denominada ‘maternidad subrogada’”.
Además sostuvo que “el goce de la licencia por maternidad se encuentra regulada también en beneficio de los niños y niñas (más allá de que constituya un derecho laboral), máxime si se tiene en cuenta que la coactora B. A. E. ha indicado que una de las finalidades de la licencia solicitada es la de poder amamantar a su hijo e hija”.
En este sentido, la jueza indicó que corresponde efectuar “una consideración especial del interés superior del niño, en tanto es claro que el goce de la licencia por maternidad se encuentra regulada también en beneficio de los niños y niñas”.
Y concluyó que su resolución “propende a efectivizar la igualdad de los miembros de la familia (con independencia de su género) en el cuidado y asistencia de los hijos e hijas y su equidad en las funciones, coadyuvando a desarmar estereotipos sociales en cuanto a la preeminencia de cualquier progenitor/a frente a otro/a”.
En el artículo “De la protección del matrimonio y la maternidad a la protección de la familia y la niñez”, publicado por Erreius, Andrea E. García Vior explica que “los progenitores que lograron tener un hijo a través de la utilización de técnicas de reproducción humana asistida (cualquiera fuere su sexo) tienen específicas obligaciones de cuidado respecto del niño y también requieren un período de licencia y estabilidad en sus puestos de trabajo para llevar adelante algunos trámites o tratamientos y/o afrontar su nueva situación de familia y las necesidades del recién nacido”.
“Cuando las responsabilidades parentales son compartidas por la pareja -de igual o distinto sexo-, la legislación en vigor no es posible extender por analogía la protección al progenitor no gestante (cualquiera sea su sexo)”, agrega la experta.
En este punto señala que “nuestra ley solo protege la maternidad biológica y esa circunstancia impide, en principio, extender la protección de la maternidad al otro miembro de la pareja”.
En ese caso, la experta considera que “podría proponerse un régimen de protección diverso y específico para los progenitores no gestantes, en el que sean los integrantes de la pareja quienes decidan cuál de ellos ha de gozar de un período de licencia posterior (de no menos de 60 días) a un plazo de licencia mínimo conjunto (de, por ejemplo, 30 días) que se considera necesario para lograr la adaptación y reparto de roles por parte de ambos miembros de la pareja en pos de dar adecuada cobertura afectiva y asistencial al niño”.
En los casos de parejas homosexuales, García Vior destaca que “ya no es posible ceñir la protección a los casos de maternidad biológica porque ello implicaría desconocer otras formas de filiación que han conseguido consagración legislativa y, lo que es más importante aún, negar protección a un número importante de niños”.
“En la materia casi todo está por decirse por cuanto, en esta etapa de la evolución de los tiempos, otras categorías jurídicas parecen imponerse y de allí que haya postulado mirar algunos fenómenos no ya desde los conceptos de maternidad y matrimonio, sino desde los principios de protección integral de la familia y del superior interés del niño”, concluye la especialista.
Acceda al fallo aquí
Fuente Erreius
