Dictaminan que es inconstitucional aplicar retroactiva la fórmula de la reforma jubilatoria

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El Procurador Fiscal ante la Corte Suprema, Víctor Abramovich, dictaminó que no es aplicable la actualización del haber jubilatorio con la regulación de la Ley de Reforma Previsional 27.426.

En función del principio constitucional de irretroactividad de las reglas de movilidad previsional y de la teoría de los derechos adquiridos en esta materia, para el representante del ministerio público, en el caso “Fernández Pastor, Miguel Ángel contra ANSES”, resulta aplicable la ley 26.417, ya que la objetivación de su haber jubilatorio se configuró sobre la vigencia de esta última norma.

En este expediente, la sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social había confirmado el pronunciamiento de primera instancia que rechazó el planteo de inconstitucionalidad de los artículos 1 y concordantes de la Ley 27.426 de Reforma Previsional, relativos al cambio de índice de movilidad. Sin embargo, había declarado la inconstitucionalidad del artículo 2, ordenando volver a liquidar el haber jubilatorio de Fernández Pastor según la Ley 26.417.

La ley 26.417 -vigente hasta el 28 de diciembre de 2017- establecía que el índice de movilidad se obtenía combinando la variación de los recursos tributarios por beneficio y la variación del índice general de salarios publicados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC) o la variación del índice basado en las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) publicado por la Secretaría de Seguridad Social, la que resulte mayor (cfr. art. 6 y anexo de la ley). Preveía que el ajuste de haberes se realizaría semestralmente y que para determinar la movilidad se debía tomar el período enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año, y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente.

Por su parte, la ley 27.426, sancionada el 18 de diciembre de 2017 y vigente desde el 29 de diciembre del mismo año, determinó un cambio en la fórmula de movilidad previsional, a la par que modificó el período que abarca el reajuste. Establece que la movilidad se basará en un setenta por ciento (70%) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional (IPCN), elaborado por el INDEC, y en un treinta por ciento (30%) por el coeficiente que surja de la variación del índice RIPTE, conforme a la fórmula que se aprueba en el anexo I de la ley para el cálculo de la movilidad, y que se aplicará trimestralmente en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año calendario. La nueva fórmula incluye la determinación de la movilidad correspondiente a marzo de 2018 en función de la variación del IPCN y del RIPTE en el tercer trimestre del año 2017 (julio-septiembre).

Para los camaristas, la normativa de la ley 26.417 no estipula que los reajustes del período julio-diciembre de 2017 se devengan en marzo de 2018, sino que es en dicho mes cuando ha de practicarse el reajuste correspondiente, ya que el derecho al cálculo de la movilidad de su haber nace mes a mes.

En consecuencia, afirmaron que la ley 26.417 es la que abarca el período comprendido entre el 1 de julio y el 29 de diciembre del 2017 -día de entrada en vigencia de la reforma previsional-, y no la ley modificatoria.

Ambas partes interpusieron recursos extraordinarios federales. Para el procurador fiscal, Fernández Pastor había configurado su derecho a la seguridad social, en particular el derecho a la jubilación, previo a la vigencia de la ley de reforma previsional.

Para el procurador, el reajuste debe efectuarse utilizando la fórmula prevista en la ley 26.417 -vigente hasta diciembre de 2017- y no la establecida en la ley 27.426, que también pretende regir la actualización de los haberes por dicho período.

Esta solución es la única que se ajusta a los principios constitucionales que rigen la sucesión de leyes en materia de seguridad social, y resulta consistente con la protección de los derechos previsionales adquiridos que comprenden la integridad del haber jubilatorio y la pauta de movilidad del período cumplido durante la vigencia de la norma social derogada”, agregó Abramovich.

“No se encuentra controvertido que la aplicación de la nueva fórmula produjo una reducción del porcentual del reajuste de marzo de 2018 respecto del que hubiera arrojado la aplicación de la antigua fórmula”, agregó.

En ese sentido, el actor afirma que la antigua fórmula habría incrementado su haber en un 14% y la nueva lo hizo solo en un 5,71% (según índice oficial).

“Esta reducción del porcentaje de ajuste producto del cambio normativo obedece fundamentalmente a que, según la ley previa, en marzo de 2018 correspondía ajustar el período julio-diciembre de 2017”, explicó.

Por el contrario, enfatizó, en la nueva ley, el reajuste que se realiza en marzo de 2018 comprende únicamente las variaciones correspondientes al período julio-septiembre de 2017, mientras que la actualización del período octubre-diciembre de 2017, recién se vuelca en el haber del mes de junio de 2018.

“De este modo, la nueva ley tiene un rezago temporal de seis meses entre la variación del índice y su aplicación al haber previsional. En este aspecto puntual, la aplicación de la nueva ley al cálculo del ajuste correspondiente al referido período resulta perjudicial para el jubilado, al demorar la transmisión del impacto de la actualización sobre el haber jubilatorio”, enfatizó Abramovich.

En este contexto, concluyó señalando que “si bien la Corte Suprema reconoció la facultad legislativa para elegir el régimen tendiente a lograr la movilidad de las prestaciones previsionales y adoptar medios idóneos a fin de cumplir con el deber de asegurar los beneficios, dejó a salvo el posterior control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos y a impedir que, por medio de ellos, se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del tribunal”. De esta manera, dictaminó que es inconstitucional aplicar retroactiva la fórmula de la reforma jubilatoria.

En el artículo “Nueva ley de movilidad jubilatoria”, publicado en Erreius online, Marcelo Brasburg explicó que “el mecanismo pasó a ser trimestral: un aumento en marzo que refleja la variación del índice combinado entre junio y setiembre del año anterior, un aumento en junio respecto a las variaciones de setiembre a diciembre, otro aumento en setiembre respecto a diciembre a marzo y el de diciembre respecto marzo a junio”.

“Como se puede apreciar, el punto más criticable de la modificación pasa por la mayor brecha respecto al traslado de la variación del índice”, agregó.

En efecto, con el mecanismo anterior, había un retraso de tres meses (el aumento de marzo abarcaba aumentos hasta diciembre y el de setiembre hasta junio). La espera hasta cierto punto es razonable porque los índices salariales tienen un retraso en la publicación por el mecanismo de encuestas.

“El nuevo sistema alarga seis meses el traslado, lo cual genera que el aumento que se otorga refleje la variación de hace medio año. Ello, claramente va en contra del principio de inmediatez de la seguridad social de algún modo reflejado en el caso Sánchez”, agregó Brasburg.

Según ese caso, “no puede haber norma que no asegure que el salario acompañe a las variaciones salariales por lo que es de esperar una alta litigiosidad y que en algún momento se declare la inconstitucionalidad de la norma”, concluyó señalando el especialista.

Fuente Erreius