Violencia familiar: ¿Cuándo se puede solicitar la pérdida de chance?
VIERNES, 29 DE JULIO DE 2022
Por DIEGO O. ORTIZ(*)
LA PÉRDIDA DE CHANCE EN LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADA DE SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO FAMILIAR
I - INTRODUCCIÓN
El derecho en toda su dimensión no puede quedar exento de estos hechos que ocurren en la sociedad, sino que debe acompañar los sucesos, dando cobertura jurídica a tal realidad mediante la detección, prevención y reparación integral a la víctima.
¿Opera en un ámbito tan privado como es el familiar una sanción pecuniaria por daños? Existió un recorrido histórico hasta llegar a la posibilidad de peticionar la reparación integral en el derecho de familia. Podríamos decir que un primer paso fue desnaturalizar las asimetrías y privilegios existentes en el ámbito familiar, democratizando las relaciones que allí se construyen, legitimando nuevas estructuras familiares y “desromantizando” la violencia que puede suceder -y de hecho sucede- en el ámbito privado. Entonces, ¿no resultan más reprochables los daños que se profieren quienes deben protegerse unos a otros? ¿Qué rol ocupa el Estado como garante de una reparación integral a víctimas de violencia de género y familiar? ¿Es suficiente la respuesta o el “castigo” penal? ¿Se configuran en todos los casos los presupuestos de la responsabilidad civil (daño, antijuridicidad, relación causal, factor de atribución)? ¿Cuáles son los obstáculos que se presentan a las víctimas para requerir una indemnización?
Los daños y perjuicios derivados de violencia de género en su modalidad familiar es una realidad actual y/o jurídica. Más allá de que existan fundamentos jurídicos nacionales e internacionales que dan soporte legal al tema, como los artículos 7, inciso g), de la Convención Belém do Pará y 35 de la ley 26485, las peticiones dependen, entre otras cosas, de las mujeres en situación de violencia que acerquen el reclamo (siempre teniendo en cuenta el miedo que impera), de los operadores del derecho, los letrados particulares que funden estas demandas (desafío profesional constante) y la autoridad judicial que los recepte mediante la concesión de una indemnización (rubros, monto, forma de pago). Parece un engranaje difícil de superar pero, a mi entender, posible, con actualización y/o capacitación de conocimientos.
La idea de este artículo es plantear la pérdida de chance en la demanda de daños derivada de violencia familiar.
II - PARTICULARIDADES DE ESTA VÍA
En los casos de violencia de género, para una adecuada y efectiva aplicación de los postulados constitucionales, instrumentos normativos internacionales y legislación nacional vigente en la materia, resulta esencial que los hechos del caso sean valorados con perspectiva de género, considerando, entre otros factores, el impacto que este tipo de violencia genera en la personalidad y actitudes de la víctima. Una correcta interpretación implica recuperar el punto de vista de la persona damnificada y su experiencia, escuchar su voz, sus sentimientos y considerar sus necesidades.
El doctor Loiza, en un voto, ha sostenido que no se trata de un caso de responsabilidad típico donde se analizan cuestiones patrimoniales básicas, estamos en el ámbito familiar, donde se suponen protección y cuidados mutuos, y donde la afectación de esos lazos impone otros parámetros de análisis (art. 1, CCyCo.).
Se ha estudiado previamente que la demanda de daños derivada de violencia familiar no es igual que cualquier demanda, e incluso de cualquiera de daños en el derecho de las familias, partiendo, entre otras cosas, de que las partes tienen o han tenido un vínculo, el ámbito e intimidad donde generalmente acaecen los daños (esto debe ser contemplado en la valoración de la prueba), el marco legal nacional e internacional y los conceptos propios de la temática, no solo del derecho sino también de otras disciplinas (trabajo social, psicología, medicina, psicología social).
Con respecto a esto último, hay un extenso terreno para abonar argumentos más que interesantes para la procedencia de esta vía, porque implica relacionar los postulados conocidos de responsabilidad civil, el derecho procesal y la temática específica.
En referencia a los postulados referidos, deben ser más que requeridos para la admisibilidad de esta vía, como, por ejemplo, los presupuestos de responsabilidad, daño, antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad, en donde los conceptos generales vertidos son importantes pero no suficientes para analizar la especialidad de estas demandas. No obstante, el artículo 35 de la ley 26485 parecería tener como suficientes los presupuestos generales de responsabilidad. Sin embargo, el concepto de daño no puede ser entendido como el que se produce en cualquier reclamo, ya que se suscita en un contexto de violencia de género familiar. Lo mismo pasa con los conceptos del derecho procesal, en donde la información general obtenida de los institutos es insuficiente para definir los lineamientos adjetivos de este proceso. Por último, la temática nos enfrenta con el desafío integrador de las ramas del derecho aludidas. En un fallo se ha sostenido que descartar o aplicar la normativa que regula los hechos ilícitos a las relaciones y deberes derivados del vínculo familiar, sin más, de forma automática e indiscriminada, ya sea por la especialidad del derecho de familia o por el carácter general de las normas del responder civil, sin la visión específica de aquella rama y descarnadamente de la realidad a la que se aplican, importa una simplificación inadecuada, al menos para una valoración judicial.
Para dar un ejemplo didáctico de esta necesidad de integración de conocimientos, si una mujer sufre violencia de género familiar de tipo psicológica y/o verbal por parte de su expareja, más allá de las medidas de protección resueltas en su momento, para acceder a la vía civil debemos -como en cualquier demanda- acreditar los presupuestos generales de responsabilidad, pero en esta ocasión hacerlo conforme a la temática (las tres fases del ciclo de violencia) y/o la interpretación del derecho procesal.
En este ensamble, debemos tener como norte protector la reparación de los daños y perjuicios en contexto de violencia de género. El objetivo de la reparación es compensar a la víctima -a través de una indemnización económica- por los daños sufridos, ya sea que los mismos consistan en lesiones físicas y psicológicas, pérdida del empleo, prestaciones sociales y oportunidades educativas, daños a su reputación y a su dignidad así como por los gastos legales, médicos o sociales incurridos como consecuencia de su violencia. Siguiendo el principio de la reparación plena o integral, debe existir una razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Para la evaluación y cuantificación de dicha equivalencia, se deben seguir cuatro reglas fundamentales: 1. el daño debe ser fijado al momento de la decisión; 2. la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; 3. la apreciación debe formularse en concreto; 4. la reparación no debe ser superior al daño sufrido.
Y además:
III - ALGUNOS CONCEPTOS GENERALES DE LA PÉRDIDA DE CHANCE
IV - LA PÉRDIDA DE CHANCE EN LA TEMÁTICA
V - LA PRUEBA DE LA PÉRDIDA DE CHANCE
VI - LA PÉRDIDA DE CHANCE DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO ALIMENTARIO
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(1) Abogado (UBA). Profesor universitario en Ciencias Jurídicas (UBA). Especialista en Violencia Familiar (UMSA). Autor de libros y artículos de su especialidad
