Aumentan los casos de “grooming”, pero destacan que las penas son muy bajas

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Una menor de 11 años le contó a su padre que un hombre de 29 años la acosaba desde hace tiempo por WhatsApp. No solo le hablaba de situaciones sexuales, sino que además le enviaba fotos íntimas y le pedía imágenes de ella con poca ropa. El padre de la menor chateó con él simulando que era la nena, arregló un encuentro y lo golpeó. Finalmente, la Policía de la Ciudad de Buenos Aires lo detuvo y ya fue liberado, aunque la denuncia penal sigue su curso.

En tanto en Catamarca, el próximo miércoles 21 está previsto que comience el primer juicio por "grooming" en la provincia. El caso tiene como imputado a un sujeto de 28 años que en el 2014 había sido detenido tras enviar mensajes de contenido sexual a una nena de 8 años.

El delito de captación sexual infantil por medios electrónicos (conocido como “grooming”) ha sido incluido en el artículo 131 del Código Penal mediante la Ley 26.904, del 2013, y estipula que “será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.

Esta escala penal hace factible la condena condicional del autor del delito, cuando se le aplique una pena inferior a los tres años de prisión y resulte ser su primera sentencia condenatoria.

El ilícito comprende todas aquellas conductas ejecutadas online o por otras tecnologías por quienes, para ganar la confianza de menores o adolescentes, utilizan una identidad (que puede ser la propia pero que, por lo general, es usurpada) y fingen "buena onda", empatía, identidad de intereses o contención emocional, para lograr su finalidad de concretar un abuso sexual.

En otros casos, el pedófilo se hace pasar por otro adolescente y, mediante mecanismos de seducción, busca el intercambio de imágenes comprometedoras de contenido sexual, que luego son utilizadas para extorsionar a las víctimas con la amenaza de su exhibición a familiares o amigos.

 

¿En qué consiste este delito?

Mary Beloff, Mariano Kierszenbaum, Martiniano Terragni y Diego Freedman, colaboradores de Erreius, explican que “el tipo penal no prevé ningún requisito respecto del sujeto activo que cometa la conducta tipificada, de modo que puede ser cualquier persona, incluso un niño o adolescente”.

En el caso de que el adolescente sea mayor de 16 años de edad, podrá eventualmente ser penalmente responsable de acuerdo con el régimen especial vigente”, indicaron los especialistas.

En este punto, destacaron “la conducta que se reprime es el contacto, o sea, el establecimiento de un trato o relación con otra persona. Este contacto, por el medio utilizado, no es físico. No se establece ninguna limitación respecto de la cantidad ni de la frecuencia de ese contacto, bastando solo uno”.

Tampoco exige que se haya extendido determinada cantidad de tiempo; por lo tanto, una comunicación breve puede dar lugar a que quede configurada la conducta prevista por la norma. No resulta abarcado por el tipo cualquier esfuerzo que realice el sujeto activo para contactar a niños cuando no se produce la recepción.

El tipo penal comprende tanto la situación en la cual el autor inicia un contacto con un menor de edad como el supuesto en que el niño realiza esa primera comunicación con el autor del hecho y este mantiene el contacto.

En tanto, el sujeto pasivo debe ser un niño, es decir, una persona menor de 18 años de edad. El legislador no limitó el alcance a una edad máxima, comprendiendo a todas las personas menores de edad; tampoco ha previsto agravantes cuando el contacto se realiza con un niño muy pequeño, como ocurre con otras figuras penales, agregaron los especialistas.

Es exclusivamente dolosa, no se prevé expresamente la posibilidad de que sea cometida mediante la infracción a algún deber de cuidado. De modo que el autor debe tener conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo antes descripto”, agregan los expertos.

En concreto, debe tener el conocimiento y la voluntad de realizar el contacto con una persona menor de edad mediante comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos. La presencia de los elementos cognitivo y volitivo da lugar al dolo directo.

La normativa exige la intención del autor de cometer cualquier delito contra la integridad sexual del niño. De modo que no solo se debe acreditar el contacto con el menor, sino también esta intención, que deberá surgir del intercambio de información (como por ejemplo, la conversación, las fotos, las películas, entre otras). 

¿Puede haber tentativa? Según expresan Beloff, Kierszenbaum, Terragni y Freedman, la mayoría de la doctrina coincide en que la figura, dado que criminaliza actos previos y necesarios para la comisión de otros delitos contra la integridad sexual en perjuicio de niños, no la admite.

No obstante, podrían existir supuestos de hecho en los cuales se encuentren acreditados actos que constituyan un principio de ejecución doloso previo a la consumación.

Es decir, se puede producir una exteriorización y pueden estar presentes los elementos que configuran el tipo subjetivo, sin que se haya llegado a realizar el contacto con el niño con la intención de cometer un delito contra la integridad sexual, por una causa ajena a la voluntad del autor.

En consecuencia, el control parental preventivo o esta técnica de investigación por parte de las fuerzas de seguridad permiten detectar y castigar el delito de “grooming”, aun cuando no se haya producido todavía el contacto con el niño con la intención exigida por la ley penal.

La modalidad comisiva hace posible que existan partícipes primarios y secundarios en el hecho, de acuerdo a la relevancia del aporte. 

En ese sentido, un partícipe primario podría facilitar los medios tecnológicos para que el autor realice el contacto con un niño, teniendo conocimiento de sus planes.

Por su parte, un cómplice secundario podría haberse comprometido previamente a eliminar todo rastro de la comunicación electrónica realizada con el niño. En este caso, la escala penal del delito consumado se ve reducida de tres meses a dos años y ocho meses.

No se estableció en el Código Penal que se trate de un supuesto de acción pública dependiente de instancia privada, como ocurre con los otros delitos contra la integridad sexual, incluso cuando las víctimas son niños. De modo que la acción penal del ‘grooming’ es siempre pública, no dependiendo de la instancia privada por parte de los representantes legales del niño o de la existencia de un supuesto de excepción previsto en el artículo 72 del Código Penal”, agregan los colaboradores de Erreius.

En cuanto a la competencia, se ha discutido si debe investigar y juzgar este delito la justicia nacional o local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió que la competencia debía corresponder al fuero local.

Este tema fue abordado en la edición de febrero de la publicación  Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio de Editorial Erreius.  Obtenga más información sobre esta suscripción.