Otorgan la guarda de un menor a su hermana hasta que él adquiera la mayoría de edad

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La Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata confirmó un fallo que otorgó la guarda de un menor de edad a su hermana hasta que adquiera la mayoría de edad.

En el caso “J. S. s/ guarda a parientes”, la jueza de primera instancia entendió que la guarda a parientes regulada por el artículo 657 del Código Civil y Comercial permite que ante casos de especial gravedad el juez otorgue el cuidado del hijo en cabeza de un pariente, ello siempre con carácter excepcional y por el plazo máximo de un año, prorrogable por razones fundadas, sin que ello implique privar a sus progenitores de la responsabilidad parental.

Tuvo en cuenta que el menor padece síndrome urémico hemolítico y debió recibir un riñón trasplantado años atrás y que en el año 2017 su padre falleció, y poco después su madre (con quien tiene una relación conflictiva) padeció un aneurisma cerebral, por lo cual desde entonces está al cuidado de una de sus hermanas.

También remarcó que el adolescente vive con su hermana, de 22 años, la pareja de esta y la hija de ambos, y ese ambiente le otorga un entorno familiar y de contención, por lo que es necesario continuar otorgando seguridad jurídica a la situación que se encuentran vivenciando desde el fallecimiento de su papá y la enfermedad de su madre.

En ese sentido, explicitó que la guardadora designada adquiere un estatus jurídico frente a terceros que le permitirá ejercer con mayor eficacia las funciones inherentes al cuidado del niño o al adolescente, garantizando el ejercicio de sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la salud, por las posibilidades de gozar de la cobertura médica del guardador, su derecho a la alimentación, escolaridad, entre otros.

La jueza agregó que dado que el Código Civil y Comercial no brinda un remedio acorde a la situación que de hecho se encuentra viviendo S., su deber es encontrar una respuesta contenedora a fin de adoptar una solución permanente y apropiada para garantizar su interés superior.

Luego explicó que el adolescente relató que “...con su hermana se encuentra bien, contenido, y se realiza los controles médicos en el Hospital Garrahan al que lo lleva su hermana” y, respecto de su mamá, manifestó que “si fuera por él no la vería más ya que lo amenaza mucho, y no entiende que él no quiere estar con ella”.

En este último punto, el menor indicó que tiene poco diálogo con su mamá, que ella no entiende que él no va a ir a su casa a quedarse solo con ella, que se vieron en la plaza o en una heladería pero siempre con alguien cercano por si sucedía algo.

Finalmente, S. expuso su parecer sobre la renovación de la guarda, señalando si de él dependiera, quisiera que se la renovaran por seis años más, pero que también aceptaba lo que la hermana dijera.

Teniendo en cuenta estos argumentos, la jueza de primera instancia le otorgó la guarda a la hermana del menor y se ordenó un perímetro de exclusión de 200 metros a su madre por el plazo de 60 días.

La Asesora de Incapaces apeló la sentencia al entender que se realizó una errónea interpretación del artículo 104 del Código Civil y Comercial, puesto que prescribe “si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente”.

Para los camaristas, la atención del caso estaba dirigida a comprender y ofrecer a S., de catorce años, la respuesta jurisdiccional más adecuada a la situación de vida que le toca transitar, dado el prioritario y superior interés que le confiere el sistema jurídico.

En esa dirección, destacaron que la materia de debate pone en crisis el alcance del artículo 657 del Código Civil y Comercial, cuyo primer párrafo limita a dos años la duración de la guarda, remitiendo luego a otras figuras del mismo Código la situación del niño, niña o adolescente.

Mediante las tres intervenciones que tuvo S. en el proceso, el 11 de junio 2019, el 20 de octubre de 2020 y el 22 de abril de este año, es posible construir el contexto volitivo del adolescente, donde se destacan su rechazo a volver a vivir con su madre su deseo de continuar viviendo con su hermana, precisando el aspecto temporal al expresar 'por seis años más'” afirmaron los camaristas.

Y sostuvieron que “este deseo señalado con claridad es compatible con la excelente impresión que obtuvimos sobre su condición general al entrevistarlo hace menos de un mes, la favorable opinión pericial vertida por la Trabajadora Social, y la propia expresión de su hermana S. al solicitar al Tribunal la confirmación del decisorio cuestionado”.

Frente a la clara disposición legal interna debe destacarse que a fin de preservar el interés superior del adolescente, es necesario ofrecer una respuesta personalizada, dado que los conceptos abstractos pueden no satisfacer las necesidades de una persona de un nombre y apellido determinados, con una residencia precisa y circunstancias particulares”, remarcaron.

También señalaron que “el artículo 104 del Código Civil y Comercial permite, si resultara beneficioso para el menor, que la protección de la persona y de los bienes del niño, niña y adolescente quede a cargo del guardador, ejerciendo en tal caso el guardador la representación legal en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”.

A continuación, explicaron que la sentencia apelada “contempla una solución que tiene realmente en cuenta la opinión de este adolescente, quien en una expresión madura conforme a su edad y grado de desarrollo, expuso su parecer con claridad, de manera que la decisión de la Primera Instancia es la que mejor se adecua a la consideración de su interés superior, pauta rectora que debe alumbrar toda decisión que sobre él se adopte”.

Es que, dadas las especiales circunstancias del caso, la edad de S. (14 años), el grado de madurez exhibido en cada una de las intervenciones requeridas y la convicción de sus expresiones, la revisión de su situación de vida dentro de un año, mediante el trámite del proceso de tutela como propone el recurso, 'conduciría a una revictimización incompatible con su interés superior, al imponerle un nuevo tránsito por los estrados judiciales para debatir y discernir sobre su futuro, cuando el estatus jurídico alcanzado permite su protección y su desarrollo integral'”, subrayaron los jueces.

Así, entendieron que resultaba necesario analizar “la norma interna que impone un plazo a la guarda desde la perspectiva convencional constitucional, dado que cuando un Estado es parte de un tratado internacional como el de los Derechos del Niño, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquel, lo que compele a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean obstruidos por la aplicación de normas contrarias a los fines trazados”.

El diálogo de fuentes prescripto por el primer artículo del Código Civil y Comercial conduce a la conexión armónica de sus normas con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, de modo que corresponde formular el control de convencionalidad y constitucionalidad, interpretando y aplicando la ley sustancial en forma modo coherente con el ordenamiento todo, mediante una decisión razonablemente fundada (arts. 2 y 3, Código Civil y Comercial)”, explicaron.

De esta manera, concluyeron que “Las circunstancias fácticas expuestas, y las consideraciones vertidas requieren que sea declarada de oficio la inconstitucionalidad para el caso del artículo 657 del Código Civil y Comercial en cuanto limita temporalmente la guarda, por ser violatorio a los artículos 2, 3, 4, 12, 27, 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 31, 33, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, postulándose, con el alcance señalado, la confirmación de la sentencia apelada”.

En el artículo “Guarda judicial”, publicado en Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética de Erreius, Claudia Chwojewski remarca que “analizando el artículo 657 del Código Civil y Comercial de la Nación, se entiende que debe considerarse la inconstitucionalidad de la norma, ya que colisiona con los tratados internacionales, incorporados por el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional, y deja al niño -sin familiares referentes- en total desamparo jurídico”.

Esto se traduce en la reiteración de la institucionalización y su revictimización; mantiene el estado de vulnerabilidad y prolonga una situación de riesgo sin darle la oportunidad de afianzarse a esos lazos afectivos que pudiere haber creado sobre la base de relaciones afectivas con personas no familiares o terceros”, agregó.

La misma norma supone que, en determinadas oportunidades de especial gravedad, se puede justificar y alentar la guarda a favor de un pariente tomando como argumento primordial el mejor interés del niño. Pareciera ser que esa gravedad no adquiere notoriedad tal, para que la guarda se delegue en un tercero con quien el niño pudiere haber generado redes de afecto, confianza, y reciprocidad”, enfatizó la especialista.

Fuente: Erreius