Es necesario el consentimiento de ambos integrantes de la pareja para realizar la implantación de los embriones

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La sala J de la Cámara Civil rechazó el pedido de una mujer que deseaba implantarse tres embriones conformados con su material genético y el de su ex pareja, ya que el hombre no dio su consentimiento para iniciar el tratamiento.

En el caso “C., R. C. c/ R., M. F. s/Medidas Precautorias”, los litigantes habían decidido preservar embriones crioconservados en un centro de reproducción, pero luego la pareja se separó y la mujer decidió iniciar el tratamiento alegando su derecho a la maternidad y a formar una familia.

En primera instancia fue rechazada su solicitud ya que no logró probar el consentimiento del demandado a efectos de proceder a la implantación de los embriones.

La solicitante apeló y sostuvo que no se consideró el derecho a la vida de los embriones en cuestión que, desde se punto de vista, se encuentran consagrados en los arts. 19 y 57 del Código Civil y Comercial (CCyC). Destacó además que la a quo omitió la referencia a los actos propios del demandado.

Reiteró su derecho a la maternidad y a formar una familia, recalcando que su edad y la enfermedad que padece imposibilitarían la fecundación de sus actuales óvulos. Cuestionó la conclusión arribada en tanto la decisión de una de las partes determina la de la otra, citando la Convención sobre la Supresión de toda Discriminación contra la Mujer.

Señaló que el documento en el cual expresaran su consentimiento establece que ante la falta de acuerdo entre las partes, la solicitud de autorización para la implantación recaería sobre la autoridad competente, cuestionando que ello signifique la mera remisión a la ley.

Los jueces de la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil señalaron que la apelante no cumplió con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir el criterio central de la resolución recurrida.

Del consentimiento informado suscripto por las partes para el tratamiento mediante fecundación in vitro (FIV)/ICSI – transferencia embrionaria (TE) se desprende inequívocamente que en caso de separación/divorcio, si la mujer deseara utilizar los embriones para su reproducción personal deberá contar con el consentimiento de la pareja/cónyuge/conviviente para la nueva transferencia que hubiera de realizarse”, dijeron los jueces Beatriz Verón, Gabriela Scolarici y Maximiliano Caia.

Explicaron que “el art. 560 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida”.

Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. Asimismo, el art. 561 de dicho cuerpo legal dispone, en su parte pertinente, que el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”, agregaron.

Por último, remarcaron que “el art. 562 del código mencionado sienta el principio de la voluntad procreacional, señalando que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Así, entendieron que “el término consentimiento no trae una definición específica para la filiación por técnicas de reproducción asistida. Por otra parte, hay múltiples usos de la palabra consentimiento en el Código Civil y Comercial”.

Entre sus diversos usos, consideraron que “el que más se asemeja al consentimiento para las técnicas de reproducción humana asistida es probablemente la regulación del consentimiento informado para los actos médicos. Si bien la reproducción humana asistida no se trata de un acto propiamente médico (no cura la infertilidad, es un acto preocreativo), algunas características del acto médico se le aproximan y ello permite el recurso a la analogía”.

De hecho, la misma ley 26.862 de cobertura de técnicas de reproducción humana asistida reenvía a la ley de derechos del paciente en materia de consentimiento (art. 5° y sgtes. ley 26.529).

El consentimiento es un acto jurídico unilateral consistente en una declaración (exteriorización) de voluntad conjunta o individual sobre una materia determinada. En ese orden de ideas, el consentimiento en la especie, en todas sus variantes (al inicio de los procesos reproductivos; a la adquisición o utilización de gametos de terceros; a la fecundación; a la implantación), supone invariablemente la aceptación de la realización de una práctica determinada, y como tal perfecciona el contrato médico por el cual dicha práctica se realizará”, indicaron.

Estrictamente, en estos casos, sostuvieron que debería hablarse de la necesidad de dos consentimientos dado que el primer consentimiento tiene objeto diverso de la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos. El primero, destinado a dar inicio a un proceso procreativo; el segundo destinado a habilitar la utilización de los embriones.

“En esta materia la voluntad procreacional es el eje a partir del cual queda determinada la filiación, desplazando así al dato genético como fuente del derecho filial. Por tal razón, los arts. 560 a 562 del CCyC aluden a este principio (art. 562) y al consentimiento informado (arts. 560 y 561), que es la materialización de dicha voluntad”, remarcaron.

Para los jueces, “tanto el contrato suscripto por las partes como la ley en esta materia imponen un consentimiento que se forma progresivamente”, ya que “a pesar que desde el primer instante en que los progenitores de deseo al consentir la práctica tienen como único fin iniciar un proceso procreativo que desembocará en un hijo, estos pueden retractar o revocar ese consentimiento aún cuando el embrión haya sido creado con ese propósito”.

Asimismo, señalaron que “el consentimiento de las partes debe estar complementado con una renovación del mismo antes de la utilización de aquellos y es revocable hasta la concepción en el útero materno o hasta la implantación”.

Por todo lo expuesto, concluyeron que “teniendo en cuenta que el demandado expuso su negativa a la implantación y/o transferencia de los embriones conservados con material genético suyo, conforme se desprende de la carta documento, no caben dudas que no ha otorgado su consentimiento a la implantación de los embriones en cuestión”.

Con respecto a lo expuesto por la apelante en torno a que la decisión de la cuestión en estudio estaría afectada por su género, destacaron que la normativa señalada se aplica de modo igualitario a cualquier género, por lo que no observaron ninguna forma de discriminación que sea menester meritar.

Fuente: Erreius