Rechazan pedido de restitución internacional de dos menores porque manifestaron el deseo de quedarse con su padre en Argentina

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La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar a un recurso interpuesto por un hombre contra una sentencia que ordenó la restitución internacional de sus hijas a España, donde residía la madre de ellas.

Los jueces Sergio Torres, Eduardo Pettigiani, Luis Genoud, Hilda Kogan y Eduardo de Lázzari, tuvieron en cuenta que las menores manifestaron un gran apego a su padre y al contexto familiar que tenían en su hogar de Bernal, y que no mantenían una relación fluida con su madre.

En el caso "A. G., L. I. contra R. M., G. H. Restitución de menores", la señora L. I. A. G. solicitó la restitución internacional de sus hijas a su residencia habitual en la localidad de Palafolls, Barcelona, España, en los términos de lo establecido en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 1980, aprobada por ley 23.857.

En el escrito de demanda relató que mantuvo con el señor R. una larga relación de pareja y que, habiéndose conocido en Argentina, decidieron mudarse a España para continuar su vida, primero temporalmente y luego de manera permanente.

Durante la primera estadía de las partes en España, el día 5 de junio de 2006 nació A. y luego, ya de regreso en Argentina, el día 14 de enero de 2010 nació la segunda hija de la pareja, N.  Posteriormente, se casaron.

Transcurridos algunos años en Argentina, los cónyuges decidieron retornar a España, asentándose en Barcelona.

En ese contexto, señaló que debido a que las niñas estaban ilusionadas con visitar Eurodisney, accedió a efectivizar una autorización notarial para que pudieran salir del país.

Y remarcó que el día 30 de julio de 2016 -mientras esperaba el retorno de las niñas-, el demandado le comunicó telefónicamente que se encontraban en Argentina y que no pretendía regresar.

Por su parte, el demandado relató que ambos son argentinos y él cuenta con la ciudadanía española, por lo que su expareja, por ser cónyuge de ciudadano español, obtuvo la tarjeta de residencia por cinco años.

Y adujo que, de común acuerdo, decidieron que el demandado regresara con las niñas para establecerse nuevamente en Argentina, donde reside toda la familia, tanto de la actora como del demandado.

Por último, enfatizó que es falso que la peticionante le haya otorgado autorización para viajar a Francia y visitar Eurodisney, toda vez que tal autorización no es necesaria, sino que la misma estaba destinada a permitirle al accionado trasladarse a la Argentina, tal como habían convenido.

Narró que luego de visitar Eurodisney con las niñas, desde Francia volaron hacia la República Argentina, lo que era conocido por la actora desde un primer momento.

El Juzgado de Familia n° 2 de la localidad de Quilmes hizo lugar a la restitución internacional de las niñas, ordenando el libramiento de la documentación pertinente.

El accionado apeló el fallo pero la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo confirmó.

Contra dicho pronunciamiento el demandado dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Argumentó que existe un peligro psíquico para sus hijas que obstaría al pedido de reintegro internacional, sumado a que si tuviesen que hablar el catalán sufrirían un desarraigo irreparable, toda vez que las niñas tienen su centro de vida en Bernal -partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina- y que la decisión afectaría su superior interés.

Afirmó que mal podría ser Barcelona el centro de vida de las niñas cuando pasaron más años viviendo en la Argentina, sumado a que a la progenitora se le vencía su permiso de residencia en mayo de 2019 y que no tiene la ciudadanía española. Además, consideró que ha quedado demostrada la integración de A. y N. al ambiente en Bernal, que es el lugar donde han pasado más tiempo y donde están sus abuelos, tíos, primos, amigos y sus colegios.

Para los jueces del máximo tribunal bonaerense el recurso debía prosperar.

A la hora de dictar resolución en este caso, el juez Torres entendió que resultaba esencial analizar las circunstancias existentes y vigentes en torno a las niñas A. y N. y recordaron que la Corte Suprema de la Nación sostuvo que "el interés superior de los menores constituye una pauta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales en el juzgamiento de las causas en las que se ven involucrados intereses de aquellos" resaltando que "cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional".

En ese contexto, advirtió que no estaban dadas las condiciones para que se pueda llevar a cabo la restitución al país requirente de las niñas A. y N., quienes han vivido, sufrido y afrontado distintas maneras de desarraigo.

Tuvo en cuenta que la pareja ya había residido temporalmente en España y regresado a la Argentina, el hecho de que el permiso de residencia tuviera un plazo permitiría colegir que la residencia en España era transitoria.

Con la mirada puesta en el interés superior de las niñas, observaron la ruptura que habrían tenido en la comunicación con la madre, con quien, según lo manifestado por ellas, habrían hablado por última vez en 2016.

Asimismo, enfatizó los deseos y convicciones de las niñas manifestados en la audiencia se verían conculcados si se dispone su restitución al país requirente, por lo que indicó que debía rechazarse el recurso.

El voto del juez Pettigiani, al que adhirió la mayoría, remarcó que la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH1980) solo impone la obligación de restituir a los menores en aquellos casos en que se haya llevado a cabo un traslado o retención que deba ser considerado ilícito.

En dicha convención se hizo referencia así a dos situaciones distintas: a) al traslado, que deviene en ilícito desde el mismo momento en que el menor es retirado de su residencia habitual en violación a un derecho de custodia efectivamente ejercido en dicho lugar, y b) la retención, que puede ser consecuencia de un traslado legalmente realizado pero que deviene en ilícito ante la negativa de restituir al menor a su centro de vida.

Luego, la ilegalidad del traslado o retención depende de las definiciones que se adopten acerca de dónde se hallaba la "residencia habitual del menor" y quién ejercía en dicho lugar el "derecho de custodia" que se alega infringido por el accionar del sustractor.

En el referido instrumento internacional, explicó que el término "residencia habitual" es utilizado como punto de conexión para determinar el derecho que resuelve si se ha infringido la custodia, presupuesto que resulta necesario para configurar la ilicitud del traslado o retención.

Sin embargo, remarcaron que la convención se ha abstenido de definir lo que debe entenderse por residencia habitual del menor inmediatamente anterior al traslado o retención.

Por otro lado, señalaron que la residencia habitual del menor no puede reflejar un significado exclusivamente cuantitativo (v.gr. respecto del lugar en donde el menor haya vivido por más tiempo durante su corta vida, tal como propone el recurrente), sino que el concepto se expande e implica la definición del sitio en el que debe ser ubicado, de conformidad con la intención de quienes ejercen su custodia en términos convencionales, el centro de la presencia del menor, para lo cual también debe atenderse a su entorno familiar y social, sus afectos, su posible asentamiento e integración en el determinado medio, con cierto grado de estabilidad y proyección de permanencia, debiendo ponderarse todos los elementos con el debido criterio de actualidad.

Fue en este marco que la Cámara entendió que debía reputársela ubicada en España hacia fines de julio de 2016, pues ello surgía no solamente del propio relato del emplazado, sino de la documental remitida.

Definida la cuestión sobre la configuración de un supuesto de sustracción internacional de menores, consideraron los agravios del impugnante.

En dicho escenario, reconocieron al niño el derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos más o menos discutibles sobre su persona ya que es la verdadera víctima de la sustracción, pierde su equilibrio y contexto, se trauma por ser separado del progenitor que siempre ha visto a su lado, siente incertidumbres y frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones culturales que no le son familiares, a nuevos profesores, amigos y -en ocasiones- a una familia desconocida.

El superior interés del menor debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta su contexto y sus necesidades personales, de modo que eventualmente pueden presentarse ciertos acontecimientos, sea vinculados con conductas atribuibles al solicitante del retorno, sea con riesgos o situaciones existentes en su residencia habitual, sea con la propia opinión del menor sobre su destino, que pueden justificar el rechazo a dicha restitución”, agregó el voto mayoritario.

Concretamente, en este caso, el padre insistió en que sus hijas se oponen a todo regreso y que su opinión no ha sido debidamente escuchada en las instancias anteriores.

El juez Pettigiani señaló que existe consenso en la comunidad acerca de que, en la restitución internacional, el menor no solo debe oponerse a ella sino que debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o un deseo. Y enfatizó que debe mediar un repudio irreductible a regresar al lugar de su residencia habitual, para lo cual resultan relevantes la naturaleza y solidez de sus objeciones, así como sus motivos sensatos. Esto, luego de escuchar a las menores, es lo que habría ocurrido en el caso.

También agregó que las menores, tras la mudanza que tuvo lugar en abril de 2014, no lograron integrarse emocionalmente a su nueva comunidad catalana y además mantuvieron siempre su fuerte ligazón con aquel entorno físico, social, familiar y afectivo que dejaron en Bernal cuando se fueron, que añoraron fuertemente desde el extranjero y que las volvió a acoger cuando regresaron dos años después).

Así las cosas, tras analizar las actuales edades de las niñas y sus grados de madurez, hicieron lugar al recurso extraordinario, revocaron la sentencia impugnada y rechazaron la demanda interpuesta.

Fuente: Erreius