En autos "Centro de Estudios Legales y Sociales y otros c/EN-DNM s/amparo ley 16986" se declara la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 70/2017 que modificó varios puntos el régimen migratorio de la ley 25871.

Para decidir así, el tribunal manifestó que el citado decreto constituyó una apropiación ilegítima de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo, habida cuenta de que no se demostró la existencia de las circunstancias excepcionales que hicieran imposible los trámites ordinarios previstos la Constitución Nacional para la modificación de la ley migratoria.

Las políticas migratorias, facultad exclusiva del Congreso de la Nación 

En ese orden ideas, se resaltó que dentro de la organización constitucional argentina, quien adopta las decisiones generales sobre política migratoria es el Congreso de la Nación, y no el Poder Ejecutivo, a menos que se presente alguna situación excepcional como las que prevé el artículo 99.3, CN (y que en el caso de autos no se han podido verificar). Por lo tanto, las referencias en el decreto a que el Estado fija la política migratoria no dan cuenta del hecho de que, en rigor, es el Congreso quien debe legislar sobre esta materia por conducto de una ley en sentido formal (arts. 25, 20 y concordantes de la CN; y normas internacionales de derechos humanos: art. 75.22, CN), mientras que el Poder Ejecutivo ejecuta tal política.

El decreto 70/2017 no solo constituye una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime, sino que también recoge en su articulado soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia (art. 75.22, CN). Esto, en el contexto de una normativa que se refiere a un grupo vulnerable y que presenta caracteres regresivos en relación con la legislación previa, en especial en lo relativo a la garantía del debido proceso en el procedimiento migratorio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, en tanto para el ejercicio de esta facultad de excepción el constituyente exige -además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo- que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia, siendo atribución de los tribunales de justicia evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.

El requisito relacionado con la imposibilidad de seguir el procedimiento ordinario para la sanción de las leyes no constituye una cuestión de mera conveniencia. Es decir, la Constitución no autoriza a eludir el debate y la intervención del Congreso en razón de la dificultad ocasional de reunir las mayorías necesarias, o de los tiempos que son propios del debate parlamentario, sino ante circunstancias de urgencia tales que deban ser solucionadas de inmediato y en un término incompatible con el que requiere el trámite normal de las leyes.

No puede haber ratificación parlamentaria del reglamento de urgencia si la convalidación no se produce a través de la sanción de una ley. La aprobación “virtual”, “tácita”, “implícita”, debe, por consiguiente, ser descartada absolutamente porque no responde a los extremos exigidos para sustentar la validez de las medidas dictadas en las circunstancias mencionadas. La ley 26.122, especial y reglamentaria del artículo 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional, no ha resuelto claramente ese punto pues, de un lado, impone el tratamiento expreso e inmediato del decreto y, del otro, subordina la vigencia a su rechazo por ambas Cámaras del Congreso.

Nuevas causales

La inclusión de las denominadas “nuevas causales” que impiden el ingreso o la permanencia en el territorio nacional, en particular, el hecho de tener antecedentes penales, en los términos ya definidos en el artículo 29 del decreto 616/10, aunque se trate de delitos que para la legislación argentina merezcan una pena privativa de la libertad menor a tres años. Al respecto, no se advierte que lo dispuesto en tal sentido sea manifiestamente ilegal o arbitrario ya que, a primera vista, no se trata de supuestos de mayor gravedad o conductas que merezcan un grado de reproche menor que los supuestos ya legislados, por ejemplo, en el artículo 29, incisos a) y j), o en el artículo 62, incisos a) y d), de la ley 25.871. (Disidencia parcial Dr. Alemany).

Tanto la privación temporaria de la libertad como la expulsión han sido caracterizadas como actos sancionatorios, y en cualquier caso, por comportar una seria restricción a los derechos fundamentales, tienen como presupuesto inexcusable la observancia de un procedimiento previo que asegure las garantías mínimas a las que se refieren los artículos 7 y 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, pues el debido proceso constituye una garantía que debe ser asegurada a toda persona, con independencia de su status migratorio y aunque se trate de un migrante en situación irregular.

Respecto al plazo de tres días previsto para interponer el recurso administrativo ante el Director Nacional de Migraciones, y para deducir el recurso judicial, previstos en los artículos incorporados como 69 quinquies y septies de la ley 25.871, cabe señalar que la Corte Suprema declaró inconstitucional el plazo de tres días para apelar una sanción contravencional por considerarlo exiguo y violatorio del debido proceso.

La “retención preventiva” reglamentada en el artículo incorporado como 69 bis, así como en el texto del artículo 70, sustituido por el artículo 21 del decreto de necesidad y urgencia 70/17, establece que la misma podrá ser pedida en todo momento del procedimiento administrativo o del proceso judicial, y si bien se dispone que el tiempo de retención no podrá exceder el indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero, también se dispone que las acciones o procesos recursivos suspenderán el cómputo del plazo de retención hasta su resolución definitiva. De manera tal que lo que debe constituir una medida instrumental, pues la privación de la libertad del migrante tiene la sola finalidad de hacer efectiva la orden de expulsión, se convierte de hecho en una detención arbitraria, ya que en la práctica la duración de los procedimientos administrativos y judiciales se extiende durante meses o años; y no se advierte por qué razones esas mismas circunstancias no habrán de repetirse en los procedimientos migratorios.

Resulta objetable lo establecido en el artículo incorporado como 62 bis por el artículo 7º del decreto 70/17, en el que se dispone que el otorgamiento de la dispensa establecida en los artículos 29 y 62 de la presente ley será una facultad exclusiva de la Dirección Nacional de Migraciones, no pudiendo ser otorgada judicialmente. En tal sentido, es del caso señalar que el derecho a la reunificación familiar establecido en el artículo 10 de la ley 25.871 deriva de lo establecido al respecto en el artículo 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y, por otra parte, que si bien todo derecho es susceptible de ser reglamentado razonablemente, ninguno de ellos puede ser sustraído del control judicial. En tales condiciones, la prohibición de que los jueces conozcan sobre ese aspecto, del que en definitiva depende la suerte final del procedimiento migratorio, no se ajusta a los estándares constitucionales básicos que rigen en la materia.

En el dictado de los decretos de necesidad y urgencia se ponen en juego dos de los principios que orientaron la labor de la reforma constitucional de 1994: la atenuación del presidencialismo y el fortalecimiento del papel del Congreso. Tales principios constituyen pautas orientativas a la hora de evaluar en concreto el ejercicio de potestades como la conferida por el artículo 99.3, CN.