GABRIELA A. ITURBIDE (1)

 

I - INTRODUCCIÓN. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

En esta ocasión, nos ocuparemos de analizar brevemente las características del derecho real de anticresis, un instituto que prácticamente no ha tenido difusión en nuestro país, pero que puede resultar de gran utilidad según la opinión de prestigiosos autores.

Los franceses llegaron a decir que la figura no es propia de un pueblo civilizado, que obstaculiza la circulación de los bienes, entorpece la explotación económica e insta al abandono de los inmuebles. Sin embargo, para algunos autores, la institución puede rendir sus réditos si se la remoza y sabe aplicar, ya que toda herramienta resulta útil si se hace uso de audacia intelectual y no se la deja estar como un fósil petrificado.

Es así que en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Lomas de Zamora en 2007, se postuló que la anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras, como la hipoteca o la prenda.

Etimológicamente, la palabra “anticresis” deriva del griego antichrësis y significa contrauso o contragoce; anti, que se traduce como “contra”; y chrësis, que quiere decir uso y también goce. Es decir, un uso y goce que implica que el acreedor disfruta de una finca de su deudor mientras este goza del dinero del acreedor. Entre los romanos, se conoció el llamado pacto anticrético, complementario de la prenda, a través del cual el deudor prendario renunciaba a reclamar los frutos producidos por la cosa durante el tiempo de su retención por el acreedor pignoraticio, a cambio de renunciar este al cobro de los intereses de la deuda. Más tarde, se extendió como pacto añadido a la hipoteca.

Pues bien, en el régimen del Código de Vélez, se caracterizaba a la anticresis como el derecho real de garantía constituido a favor de un acreedor, que se ejercía por la posesión de un inmueble, cuyo contenido permitía al beneficiario percibir los frutos para imputarlos a la deuda. Es decir que se exigían como elementos: a) un inmueble; b) su entrega al acreedor; c) la autorización para percibir frutos que se imputarán al pago de un crédito.

La anticresis prevista en nuestro sistema se distinguía de la del derecho romano en que la segunda recaía también sobre muebles y en que los intereses del capital y los frutos se compensaban, dando una fisonomía aleatoria al contrato.

Se la caracterizaba como el derecho real sobre cosa ajena accesorio en función de garantía, cuyos caracteres eran la convencionalidad, la indivisibilidad y la especialidad.

No se establecía, en el Código de Vélez, cuáles eran los créditos que podían garantizarse con anticresis, por lo que le resultaban aplicables los mismos principios que para la prenda y la hipoteca.

En cuanto a las condiciones de fondo para la constitución de anticresis, el artículo 3241 del código derogado exigía en el propietario capacidad para disponer del inmueble, y el artículo 3244 aclaraba que resultaba insuficiente el poder para administrar porque la constitución de anticresis implicaba un acto de disposición. Por su parte, el artículo 3242 del Código de Vélez preveía que el usufructuario podía constituir anticresis, debiéndose advertir que no era el derecho de usufructo el objeto del derecho, ya que solo las cosas podían ser objeto de un derecho real, sino el inmueble que el usufructuario entregaba en garantía a fin de que poseyéndolo, usándolo y gozándolo, el acreedor cobrara su deuda.

Probablemente, el hecho de que la anticresis no fuera utilizada con frecuencia pudo deberse a que, como vimos, el Código Civil solo la admitía en su versión inmobiliaria, y además, porque si bien se le reconocía al acreedor anticresista derecho de retención, no lo dotaba de privilegio especial. Esta circunstancia motivó que las aludidas Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 2007 declararan de lege ferenda: “Se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garantía a cosas muebles registrables”.

El tiempo dirá si su renovada estructura reaviva sus potencialidades como herramienta de garantía.

 

II - CONCEPTO

Por tratarse de un derecho real de garantía [ver art. 1887, inc. m), CCyCo.], rigen para la anticresis los principios consagrados en las disposiciones comunes establecidas en los artículos 2184 a 2204. Nos referimos a la convencionalidad, porque la única fuente de estos derechos es la contractual (art. 2185), la accesoriedad (art. 2186), la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188) y en cuanto al crédito (arts. 2189 y 2193), la indivisibilidad (art. 2191), las facultades del constituyente (art. 2195), la inoponibilidad al acreedor en caso de ejecución de los actos jurídicos celebrados en perjuicio de la garantía (art. 2196), entre otros.

Ahora bien, según el artículo 2212, “la anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”.

Esta norma reconoce como antecedente el artículo 2128 del proyecto de 1998, aunque lo completa en la parte que dispone “a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”, siguiendo los lineamientos del artículo 3239 del Código de Vélez, que incluía en el concepto el contenido del derecho.

Como ya dijimos, la anticresis es un contrato raramente celebrado, porque ella implica la desposesión del deudor y, por consiguiente, el crédito de este queda agotado con la primera operación de garantía que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ahí que a medida que la legislación hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida práctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor, y luego, por anacrónica.

Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se pueden señalar las siguientes diferencias:

1. En cuanto al objeto: la anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca sobre cosas inmuebles. La prenda sobre cosas muebles no registrables y créditos instrumentados.

2. En cuanto a la posesión de la cosa: en la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente.

3. En cuanto a los frutos: la percepción de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que en la hipoteca no existe tal cosa, y en la prenda es la excepción.

4. La anticresis tiene un plazo máximo de duración y también es menor el plazo de caducidad de la inscripción que el de la hipoteca. En la prenda no hay registro.

5. El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta última solo por el dueño o los condóminos.

6. En caso de ejecución, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229, CCyCo.).

7. Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepción en la prenda.

8. El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento; en la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca para el acreedor.

9. Aunque por aplicación del artículo 2189 del Código pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del crédito, se ha considerado necesario que el crédito esté individualizado ab initio, so pena de impedir que se concrete la imputación de los frutos que se perciben.

Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que las tres son derechos reales de garantía y, como vimos, deben cumplir los recaudos previstos por el Código para tales derechos (vgr.: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogación, etc.).

Se ha sostenido que la anticresis se distingue del usufructo por el hecho de que, mientras este último concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable a la cosa objeto del derecho real de garantía.

 

III - OBJETO (INMUEBLES Y MUEBLES REGISTRABLES)

Pueden ser objeto de este derecho “cosas registrables individualizadas”. Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no estén individualizadas (vgr.: cosas inciertas, fungibles).

Se introduce una novedad importante, ya que en la actualidad, la anticresis puede recaer no solo sobre inmuebles sino también sobre todas las cosas registrables, es decir que se agregan los muebles, cuya posesión se entrega al acreedor con posibilidad de percibir los frutos imputándolos a la deuda. Así, se incluye una garantía con desplazamiento respecto de muebles.

Podría confundirse esta extensión del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticrética (art. 2225, CCyCo.), pero existen diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y créditos instrumentados (art. 2219).

La anticresis puede recaer también sobre acciones de sociedades anónimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de “cosa mueble”, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada -según resulte en la esfera de la cotización de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213, L. 19550)-, y a consecuencia de la registración, resulta individualizada a nombre de un titular (persona física o jurídica).

Se ha dicho que el objeto de la anticresis no son los frutos que el acreedor anticresista está autorizado para percibir, sino la cosa (inmueble o mueble registrable) apta para producirlos cuya posesión ejerce. Si el derecho recayese sobre los frutos, estaríamos en presencia de un derecho personal, porque aquellos carecen de existencia actual como cosas; son simplemente cosas futuras.

 

Este contenido, que forma parte de la publicación Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, dirigida por las Doctoras Lily Flah y Silvia Y. Tanzi, es exclusivo para suscriptores de Erreius. Podés ingresar al artículo completo haciendo clic acá.

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Nota:

(1) Vocal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil desde 2015. Profesora de grado y posgrado en la UBA (Elementos de Derechos Reales y Obligaciones). Titular de Derecho del Consumidor y adjunta en Derecho de Daños (UCES). Presidenta de la Comisión de Oralidad y miembro de la Comisión de Gestión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Autora de diversas publicaciones de la especialidad