El “abogado corporativo” ante la nueva ley de responsabilidad penal empresaria (Ley 27.401). Una mirada también necesaria desde el Código Civil y Comercial de la Nación

Rodolfo G. Papa

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Rodolfo G. Papa

El pasado martes 2 de octubre, tuve la oportunidad de disertar en la Segunda Feria Jurídica del Libro, realizada en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), invitado por el sello editorial Erreius, al que le expreso mi agradecimiento por tal distinción.
Dicha mesa se concentró específicamente en el análisis de la nueva ley de responsabilidad penal empresaria (ley 27.401), que podría calificarse como el tema más importante en la agenda jurídica de los negocios de Argentina en la actualidad, y en la que participaron también el Dr. Sandro Abraldes (Fiscal General ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), el Dr. Francisco Castex (profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho -UBA-), y fue organizada y moderada por el Dr. Horacio Cacciatore, abogado especializado en temas de compliance y anticorrupción, e integrante de la Gerencia Comercial de Erreius.
El enfoque brindado a nuestra exposición se concentró en exponer una mirada de la nueva ley de responsabilidad penal empresaria, desde el perfil y práctica profesional del “abogado corporativo”.
Al respecto, existe una diversidad de temas en los que, obviamente, deberíamos trabajar, aplicando en forma inmediata el Derecho Privado, a una ley de naturaleza esencialmente penal, puesto que abarca toda interacción del sector privado ante el sector público, del cual se podría derivar la tipificación de alguno de los delitos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, de acuerdo a lo dispuesto por su artículo 1 (muy especialmente la comisión del soborno, sea a nivel tanto local como transnacional).
Sobre esta necesaria interacción que se deriva como consecuencia de la estrictez de esta legislación penal especial, y la nueva codificación unificada, quería compartir (al menos preliminarmente) cinco temas a nivel “macro”, de gran relevancia.
En primer lugar, corresponde puntualizar a cuáles entes ideales resultaría de aplicación la ley 27.401, puesto que su artículo 1 ha dispuesto que comprende a las “personas jurídicas privadas” (de capital nacional o extranjero), lo cual nos remite al tratamiento de la parte general de las personas jurídicas, incorporada por el Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo artículo 148 enuncia cuáles son dichos entes ideales, que abarcan una diversidad de escenarios, comprendiendo dentro de su extensión tanto a las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG) (p.ej.: asociaciones civiles, fundaciones, simples asociaciones, etc.) como a las PYMES (que en el proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo al Parlamento en el mes de octubre del año 2016, habían sido excluidas expresamente).
La aplicación complementaria de la legislación privada a la ley 27.401 también nos expone a un “conflicto de leyes”, puesto que las personas jurídicas privadas allí enunciadas se rigen por una disparidad de normas especiales, fuera de lo dispuesto en dicha parte general.
Tomemos, a título ejemplificativo, los casos de las mutuales y cooperativas, cuyas leyes especiales no fueron derogadas por la nueva codificación, o bien, el caso más reciente de las “sociedades por acciones simplificadas” (SAS), cuya legislación aplicable se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la ley general de sociedades.
Otro aspecto trascendental que requiere que los abogados corporativos apliquemos institutos del Derecho Privado a esta nueva legislación penal es el referido a una labor de “debida diligencia” ex ante (due diligence), con impacto sobre la trayectoria e integridad de “terceros” (léase intermediarios y socios de negocios) que hubieran entablado algún tipo de vinculación o relación jurídica con alguna de las personas jurídicas privadas abarcadas por aquella, ante la circunstancia de que el primer párrafo del artículo 2 de la norma que comentamos (que -a nuestro entender- resulta fundamental, puesto que impone las bases del sistema de atribución de responsabilidad penal adoptado por el legislador contra los entes ideales) les asigna también responsabilidad en aquellos casos en que dichos terceros hubieran actuado “en nombre, interés o beneficio” de aquellas.
En otras palabras, la tipicidad penal sobre los entes ideales locales se extiende mucho más que la observancia a la tradicional regla del Derecho Societario, basada en obligarlos únicamente por la adopción de actos que no fueran “notoriamente extraños al objeto social” (artículo 58 de la ley general de sociedades). 
Tal es la importancia de una labor de debida diligencia sobre “terceros”, que el legislador la ha contemplado expresamente como uno de los elementos que podrían integrar un programa de integridad anticorrupción (artículo 23, VI). 
El otro aspecto sustantivo vinculado con la adopción de una labor de debida diligencia se aplica, bajo la nueva legislación comentada, a los casos de un posible escenario de “responsabilidad sucesoria”, como resultado de la celebración de una operación de transformación o fusión societaria (artículo 3).
En otras palabras, aquellas irregularidades, ilícitos o vulnerabilidades con impacto sobre la compañía target, con causa o título anterior al momento del cierre de la transacción, que no hubieran sido subsanadas, identificadas (e incluso) denunciadas serán responsabilidad de la entidad continuadora o, en su caso, del nuevo accionista o socio controlante.  
Ciertamente, esta exteriorización de una investigación de due diligence debería enfocarse en analizar cuál es la situación de la compañía target local en lo que respecta a su nivel de compliance, máxime en aquellos casos en que su negocio principal tuviera una alta exposición de interacción con el sector público, ya sea en forma directa, o bien, a través de la actuación de “terceros” (por ejemplo: despachantes de aduana), tal como fuera explicado anteriormente.
Es indudable, en nuestro parecer, que el capítulo que podría denominarse como de due diligence anticorrupción pasará a tener un protagonismo determinante en los procesos de “fusiones & adquisiciones” que se encaren a partir de ahora en el mercado argentino, dado que resultará de aplicación a transacciones regidas exclusivamente por la legislación local, y en la que participen solamente partes argentinas, puesto que el instituto de la responsabilidad sucesoria ha pasado a integrar el Derecho Argentino, con prescindencia que a la transacción también le pudiera resultar de aplicación cualquier otra legislación extranjera anticorrupción con impacto sobre alguna de las partes contratantes (caso de la aplicación extraterritorial de la FCPA).
El cuarto tema que debemos mencionar es el referido a la responsabilidad de fuente civil que les correspondería enfrentar a los administradores sociales de los entes ideales (ahora) pasibles de ser imputados penalmente por la comisión de los delitos comprendidos por la ley 27.401.
Este es otro aspecto sustantivo relevante, puesto que además de la responsabilidad de fuente penal (personal y subjetiva) que los administradores sociales podrían enfrentar (y ser juzgados e investigados en forma “independiente” al ente ideal que administran y representan), por imperio de la legislación privada que gobierna a la persona jurídica privada sujeto de la posible comisión del delito, son los responsables primarios y directos en implementar, dentro de su ámbito organizacional interno, las políticas y procedimientos internos anticorrupción, que podrían materializarse en la adopción de un “programa de integridad”, conforme a lo previsto por sus artículos 22 y 23.
A tales fines, seguramente serán una muy útil fuente de consulta, para la conformación de las bases de un programa de integridad sustentable, las guías o recomendaciones que está elaborando la Oficina Anticorrupción, para el mejor cumplimiento de tales artículos de la legislación aquí comentada, cuyo borrador ha sido objeto de consulta pública durante el mes de agosto, y que serían publicadas oficialmente en breve. 
Es indudable que cualquier incumplimiento a la implementación de tales medidas que derive en la sustanciación de la investigación y juzgamiento de los entes ideales, al amparo de la ley 27.401, expondría a los administradores sociales, además de su eventual “participación” a nivel penal por la comisión de tales ilícitos (por imperio de las reglas de autoría y participación), a responder civilmente por tales conductas (ya sea por acción u omisión), lo que podría derivar en tener que responder en forma personal e ilimitada por los daños que hubiera causado su actuación al patrimonio social y al de otros terceros (accionistas), según el caso.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar el impacto de fuente “contable” que esta nueva legislación penal también posee en la dinámica del funcionamiento de los entes ideales, puesto que ha tipificado como delito al “balance e informe falso agravado” (nuevo artículo 300 bis del Código Penal), en aquellos casos en que se hubiera “ocultado” en la contabilidad social, el pago de un soborno. Este es otro aspecto sustantivo a considerar y que, obviamente, excede lo jurídico, lo que implica un análisis interdisciplinario sobre su alcance.
Es importante notar que este tipo penal no requiere el cumplimiento de un estándar de “materialidad” o “significatividad” para su consumación, y en lo que respecta a la “responsabilidad” por la “veracidad” de las registraciones contables en los balances de los entes ideales comprendidos por la ley 27.401 (persigan o no un fin de lucro), puesto que (como principio general), por aplicación del artículo 320 de la nueva codificación, deben ser calificados como “sujetos obligados a llevar contabilidad”, corresponde también a sus administradores sociales, dado que son jurídicamente los “autores” de tal documentación contable y tienen a su cargo una serie de deberes contables a cumplimentar en lo que respecta a su confección.  
Entendemos que el análisis de todas estas cuestiones, que además, y con motivo de la vigencia de la ley 27.401, desde el pasado 1 de marzo del corriente año, deben ser implementadas efectivamente por los entes ideales comprendidos por tal legislación, y por sus respectivos administradores sociales, tendientes a prevenir, detectar y dar respuesta a la posible comisión de cualquiera de los delitos comprendidos por aquella, constituye un verdadero desafío para combatir el flagelo de la corrupción, también desde el sector privado.