CECILIA NEGRI (1)

 

I - INTRODUCCIÓN

En este trabajo trataremos de acercarnos a la problemática que existe entre la incorporación de la omisión impropia en la mayoría de los Códigos Penales y cuál es la contradicción que existe en la aplicación de este tipo de delitos frente al “principio de legalidad” y a la prohibición de la analogía como principios consagrados en nuestra Constitución Nacional.

Este conflicto se presenta, en primer lugar, porque la forma de incorporar al ordenamiento jurídico a los delitos de comisión por omisión en la mayoría de los Códigos Penales es a través de una cláusula de conversación de los tipos comisivos a los tipos omisivos siempre y cuando el autor se encuentre en posición de garante y no tipificando exhaustivamente todos los posibles tipos penales de omisión impropia y, por otro lado, también existe un conflicto en la ambigüedad de las fuentes del Derecho que sustentan la llamada “posición de garante” que ponen en cabeza del “autor” la evitabilidad de ese resultado lesivo.

 

II - LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y EL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Para comenzar este trabajo en el cual intentaremos abordar la problemática existente entre los delitos de omisión impropia y el principio de legalidad, así como la prohibición a la analogía para la construcción de tipos penales, creemos conveniente, como punto de partida, hacer una breve mención al sistema de garantías penales que existen en todo Estado Democrático de Derecho.

 

El estado democrático de derecho

Las sociedades que podemos llamar “modernas” o “progresistas” deberían, en la práctica, tender a reducir las potestades del Estado y como consecuencia a aumentar las libertades de los ciudadanos y ciudadanas, esto en nuestra disciplina que es el Derecho Penal debería traducirse en lo que solemos llamar el “Derecho Penal mínimo”; en cambio, las sociedades que podemos llamar “autoritarias” o de regímenes totalitarios, generalmente tienden a hacer exactamente lo contrario; es decir, tender a ampliar cada vez más la lista de delitos y las facultades persecutorias del Estado a través de tipos penales abiertos o del llamado “Derecho Penal del enemigo”.

Podemos suponer entonces que la misión de un estado democrático de derecho sería aumentar progresivamente las libertades de sus integrantes y garantizar así el goce de sus derechos fundamentales, poniendo al Derecho Penal como último recurso de disciplinamiento social, es decir, el Derecho Penal debería entrar en escena cuando todos los demás filtros del Estado fallaron.

 

El garantismo

Nos enseña Ferrajoli que el llamado “garantismo” nació en el Derecho como un límite frente a la gran discrepancia existente entre lo que consagran las Constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, es decir el “deber ser”, que contemplan derechos y garantías fundamentales para los ciudadanos y lo que pasa en la realidad, es decir, en la aplicación del Derecho vigente, el “ser” en el que tales derechos y garantías muchas veces no se cumplen, o por lo menos no se respetan para determinados sectores sociales.

 

Axiomas del garantismo penal

Y siguiendo con el pensamiento de Ferrajoli, este nos presenta diez axiomas trascendentales para la doctrina del “garantismo” que deberían respetarse para estar frente a un sistema penal que se amolda al llamado “principio de estricta legalidad”:

1. Nulla poena sine crimine (principio de retribución).

2. Nulla crimen sine lege (principio de legalidad).

3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate (principio de necesidad).

4. Nulla necessitas sine iniuria (principio de lesividad).

5. Nulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la exteriorización de la acción).

6. Nulla actio sine culpa (principio de culpabilidad).

7. Nulla culpa sine indicio (principio de jurisdiccionalidad).

8. Nullum indicium sine accusatione (principio acusatorio).

9. Nulla accusatio sine probatione (principio de carga de la prueba).

10. Nulla probatio sine defensione (principio del contradictorio).

Para la doctrina garantista tradicional el “Poder Estatal” ha sido siempre el contrapunto desde el Estado, de las libertades ciudadanas, en el sentido de que cuanto mayor sea este Poder Estatal, más se acotan las libertades ciudadanas.

 

El hacer y el no hacer

Para el profesor Enrique Gimbernat Ordeig el ser humano se relaciona con el mundo exterior mediante el comportamiento. Ese vínculo con el mundo exterior puede consistir en un hacer positivo (comportamiento activo) que incurre en el mundo exterior poniendo en marcha cadenas causales, o bien, la relación con el mundo exterior se puede manifestar en un no hacer (comportamiento pasivo) dejando que las cosas queden como están o no impidiendo que se desarrolle un curso causal.

Mientras que las posibilidades del comportamiento positivo, el hacer, son restringidas, porque la persona no puede realizar muchas actividades al mismo tiempo en un mismo lugar o en distintos lugares, el comportamiento pasivo o “el no hacer” afecta en cada momento a un número prácticamente interminable de opciones, porque la persona puede no realizar infinidad de acciones en un mismo lugar y no realizar infinidad de acciones en distintos lugares al mismo tiempo.

 

III - EL DELITO DE OMISIÓN

Para Zaffaroni, la diferencia entre los delitos comisivos y los delitos omisivos radica en cómo está redactada la norma penal. Las normas que se refieren a tipos penales activos prohíben realizar acción -mandato prohibitivo-, las normas de los tipos omisivos obligan a realizar acciones -mandato imperativo-. Es decir, para los delitos omisivos la norma prohíbe toda acción que sea distinta a la prescripta en el tipo penal.

Si hablamos de la construcción normativa del delito omisivo, debemos mencionar que en su parte objetiva el sujeto debe estar inmerso en la situación típica que plantea la norma penal para poder ser autor. La situación típica que por ejemplo se da en el artículo 108 del Código Penal argentino sería encontrarse frente a una persona que es amenazada por un peligro. La acción positiva que es ordenada por el tipo debe realizarse solo si se está en la situación típica que plantea la norma.

Es decir que el núcleo del tipo objetivo en los delitos de omisión es la exteriorización de una conducta que sea distinta a la que se espera que el sujeto realice en la situación típica que plantea la norma. Pero para que se le impute la omisión, el sujeto debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta que se le impone, cuando el autor no puede realizar la acción ordenada, la conducta diferente de la ordenada es atípica. Es atípica porque no se le puede exigir al ciudadano que realice lo imposible o se ponga en peligro él mismo para cumplir con el mandato penal.

 

Tipos de omisión

En el Derecho Penal vigente encontramos dos modalidades de omisión reconocidas tradicionalmente. Las omisiones propias (delicta omissiva) y los delitos impropios de omisión (delicta comissiva por omissionem).

• Omisiones propias: Los llamados delitos de “omisión propios o puros/simples” son aquellos que solo pueden cometerse omitiendo la realización de la acción tipificada por la norma como es el caso del deber de socorro, contemplado en el artículo 108 del Código Penal argentino.
• Omisión impropia: Por otro lado, existen los delitos de “omisión impropios” o llamados de “comisión por omisión o de resultado” cuyo texto equipara la realización de un hecho positivo con una omisión, es decir que resulta igualmente reprochable haber causado el resultado como no haberlo impedido o mejor dicho haberlo producido a través de la omisión.

 

Regulación en el Código Penal

Las omisiones impropias carecen de tipificación expresa en los Códigos Penales, pero se incorporaron al ordenamiento jurídico a través de una equiparación con los delitos de comisión, sobre la base de considerar que es equivalente no impedir un resultado a causarlo. A diferencia de las omisiones propias, en este tipo de delitos sí interesa la realización del resultado.

Aquí la consumación del tipo penal supone violentar un mandato que impone evitar la producción de un resultado, siempre y cuando la acción de evitación del resultado no ponga en peligro al sujeto y sea socialmente posible de realización, como es el caso en el derecho argentino del tipo penal calificado de abandono de personas, en los cuales se aumenta la escala penal “si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima” (art. 106, segundo párr., CP). Este sería el caso de un delito de comisión por omisión que se encuentra expresamente tipificado en el Código Penal. 

 

Este contenido, que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, dirigida por los doctores Mariano H. Borinsky y Daniel Schurjin Almenar, es exclusivo para suscriptores de Erreius. Podés ingresar al artículo completo haciendo clic acá.

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Notas:

(1) Se desempeña en la Justicia Criminal y Correccional Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Terminó de cursar la carrera de Especialización en Derecho Penal en la Facultad de Derecho (UBA). Es docente de Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal en la misma casa de estudios.