Problemas de legalidad penal en tiempos de pandemia: ¿hasta cuándo se puede castigar?

En esta entrega de la Revista Temas de Derecho Penal y Procesal Penal del mes de junio, el autor desarrolla la pandemia del COVID-19 y los límites a las pulsiones punitivas, analizando los problemas de legalidad penal en tiempos de pandemia, centrado su labor en el interrogante disparador: “¿hasta cuándo se puede castigar?”

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JONATAN L. BREGANTIC(*)

I - EXORDIO

La fuerza de la realidad se impone. La pandemia del COVID-19 asola la humanidad en proporciones catastróficas. Todos los días, ante la impotente mirada del mundo, nuevos infectados se agolpan ante sistemas de salud colapsados en los que las vidas humanas se pierden sin remedio.

Sin perjuicio de ello, en este sombrío panorama no debemos olvidar los límites a las pulsiones punitivas. Ahí se enmarca este trabajo. Los problemas de legalidad penal en tiempos de pandemia son varios, aunque en esta publicación nos concentraremos en un interrogante disparador: “¿hasta cuándo se puede castigar?”; pregunta orientada hacia la siempre polémica (ir)retroactividad de la ley penal más benigna en las leyes penales en blanco. En este caso, por la figura de “violación de medidas adoptadas por las autoridades sanitarias” (art. 205, CP) en función del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 297/2020(1) dictado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN).

II - EL PANORAMA ACTUAL

El 11 de marzo pasado la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al brote del nuevo coronavirus como pandemia luego de que, hasta ese momento, alrededor de 110 países se vieran afectados. En esta sintonía, el PEN dictó el DNU 260/2020(2) ampliando la emergencia pública en materia sanitaria sancionada por el Congreso de la Nación mediante la ley 27541 de fines del año 2019. Ahora bien, esta ampliación incurrió en cierta confusión pues, como sostiene Juan S. Ylarri(3), la reforma constitucional de 1994 regularizó los decretos de necesidad y urgencia [art. 99, inc. 3), segundo párrafo, CN], pero a su vez, incluyó la declaración de emergencia pública con delegación legislativa (art. 76, CN); en otras palabras, importa la inclusión de dos institutos de excepción, uno para el Poder Ejecutivo y otro para el Poder Legislativo. Completan los institutos de emergencia de la Constitución Nacional la intervención federal (art. 6, CN) y la declaración de estado de sitio (art. 23, CN), hallándose estos ya en la Constitución de 1853/60.

Una semana después de la ampliación de la emergencia sanitaria, el PEN dispuso, mediante el DNU 297/2020(4), el aislamiento social, preventivo y obligatorio (conocido como el “ASPO”, por sus siglas). Dicho de otra forma, se estableció la cuarentena obligatoria en todo el territorio de la Nación hasta el 31 de marzo, inclusive, medida que fue sucesivamente prorrogada y que actualmente continúa vigente(5). Ahora bien, el artículo 6 del DNU 297/2020 estableció una serie de excepciones al cumplimiento del “ASPO” para aquellas actividades y servicios que son considerados esenciales o casos de fuerza mayor(6). La política sanitaria del PEN, enmarcada en la emergencia pública, fue acompañada ampliamente por los restantes poderes del Estado Nacional y, también, en general, por las provincias.(7)

En este contexto epidemiológicamente complejo, económicamente delicado y socialmente caótico es que el DNU 297/2020 se transforma en el precepto complementador del artículo 205 del Código Penal; artículo que contempla el delito de violación de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias que se encuentra en el Capítulo IV (“Delitos contra la salud pública”), Título VII (“Delitos contra la seguridad pública”), del Código Penal argentino.

A pesar de las medidas adoptadas, existen más personas incursas en causas penales que la suma de infectados y muertos a nivel nacional. Así, hay alrededor de 50.000 personas que fueron detenidas, demoradas, notificadas o trasladadas a su domicilio(8) demostrando un evidente estado de “anomia boba”, al decir del genial Carlos Nino, en contraste, al 18/3/2020, con los 2.839 infectados y 132 muertos(9) en Argentina, mientras que los números a nivel mundial son aún más desesperantes, con casi dos millones y medio de infectados y más de 160.000 víctimas fatales.(10)

III - PANDEMIA, LEGALIDAD PENAL OBJETADA

En el Código Penal argentino, el artículo 205 importa el arquetipo de las leyes penales en blanco. Es, sin lugar a dudas, el ejemplo perfecto que se brinda en todas las facultades de Derecho.

Según el profesor Miguel Souto(11), las normas penales en blanco (“Blankettstrafgesetzen”) fueron denominadas así por el célebre jurista alemán Karl Binding en 1872. Comenta Santiago Mir Puig(12) que si bien en su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para explicar aquellos casos en los que el Código Penal del Reich dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de los Estados federales o de los municipales, actuando como autorización o delegación del órgano legislativo superior sobre el inferior, después el profesor Edmund Mezger amplió este concepto añadiendo las denominadas normas penales en blanco impropias con reenvío interno o externo.

Ahora bien, también existen las normas “temporales”, que son dictadas por un plazo previamente determinado, y las “de excepción”, cuando obedecen a circunstancias excepcionales (vgr., guerra, caos interior y catástrofes, entre otros).

Tanto las primeras como las segundas encuentran un denominador común: la afrenta expresa con la garantía de retroactividad de la ley penal más benigna. En este contexto pandémico, hay que tener presente que el precepto complementador del artículo 205 es el DNU 297/2020, con más sus prórrogas que, a su vez, actúan como normas temporales dadas las circunstancias de emergencia pública sanitaria. Estos reglamentos de necesidad y urgencia, siendo estos requisitos propios para su dictado, por imperio del artículo 99, inciso 3), tercer párrafo, de la Constitución Nacional, no pueden versar sobre asuntos penales. Esto motiva otro interrogante: “¿el precepto complementador es ley penal?”.

Volviendo. La postura general en estos dos supuestos es la irretroactividad de la ley penal más benigna bajo el argumento de que, de aplicarse esta, las normas perderían su eficacia disuasiva. Profundicemos esta idea con sus matices antes de ponerla en crisis.

Las leyes penales cambiarias nos permitirán demostrar el desarrollo jurisprudencial en materia de (ir)retroactividad de la ley penal más benigna en casos de normas penales en blanco y contextos de emergencia. Así, esta tradición podía encontrarse, antes de la sanción de la ley 19359, con el Acuerdo Plenario dictado el 26/4/1968, in re, “Enrique Blasco”, por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. En consecuencia, el inciso a) del artículo 20 de la ley 19359 adopta esta doctrina plenaria.

 

Tras la reforma constitucional de 1994, y a grosso modo, la Corte Suprema adoptó líneas jurisprudenciales en cascada. En el caso “Argenflora” (Fallos: 320:763 - 6/5/1997) continuó con la interpretación en la que la variación del complemento extrapenal de la ley no da lugar a la retroactividad de la ley penal más benigna. En “Ayerza” (Fallos: 321:824 - 16/4/1998), si bien la jurisprudencia sigue incólume, las disidencias son lo destacable, en particular la del magistrado Santiago Petracchi, que luego será la postura adoptada por la mayoría de la Corte en “Cristalux” (Fallos: 329:1053 - 11/4/2006). Ahí, se revisa la doctrina emanada de “Argenflora”, considerándose que no existen motivos para excluir de la garantía de retroactividad ante la variación del precepto extrapenal, observándose la ampliación de las esferas de libertar. Asimismo, se distingue entre normas penales en blanco y normas temporales o de emergencia(13). Jurisprudencia ratificada in re “Palero” (Fallos: 330:4544 - 23/10/2007).

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, dirigida por los doctores Mariano H. Borinsky y Daniel Schurjin Almenar, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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(*) Abogado. Diploma de Honor de la Facultad de Derecho (UBA). Finalizando la especialización en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología en la Facultad de Derecho (UBA). Curso intensivo de posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derecho Convencional. Ayudante interino de la materia Teoría del Delito y Sistema de la Pena (cátedra: Andrés Falcone) en la Facultad de Derecho (UBA). Autor de numerosas publicaciones jurídicas