El 29 de agosto de 1986, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la persecución del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Sucedió en el marco de la causa contra el músico Gustavo Bazterrica, a quien la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional condenó a la pena de un año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes en los términos del artículo 6° -hoy derogado- de la Ley 20.771. De esta manera, la Cámara confirmó la sentencia dictada en primera instancia.

Contra tal pronunciamiento el imputado dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que la norma violaba la garantía constitucional establecida en la primera parte del art. 19, de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la pequeña cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocaína).

Cabe recordar, que el art. 6 de la ley establecía que “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal".

En aquellos años el Máximo Tribunal estaba integrado por los Dres. Jorge A. Bacqué, José S. Caballero, Augusto Belluscio, Carlos Fayt y Enrique Petracchi. El fallo fue decidido por ajustada mayoría de tres (Belluscio, Bacqué y, por su voto, Petracchi) contra dos (Caballero y Fayt)

Así, la Corte sostuvo que la tenencia de estupefacientes para uso personal era una "acción privada de los hombres" y, por consiguiente, no podía ser penada. De esta manera, en Bazterrica el art. 6 de la ley 20.771 fue declarado inconstitucional.

En el voto de la mayoría, se consideró que la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Así, resaltaron que “conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros”.

Asimismo, consideraron que no estaba probado que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, al no establecer un nexo razonable entre la conducta y el daño que causa.

En este sentido, en el fallo se resaltó que penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia" no se justifica frente a la norma del art. 19 de la Constitución Nacional.

Por su parte, en el Dr. Petracchi en su voto expresó que “una reflexión acerca de los alcances del art. 19, de la Constitución Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico”.

Así, ahondó explicando que la garantía del art. 19 establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder.

“El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros” expresó.

Con respecto al art. 6 de la ley 20.771 enfatizó que “que la incriminación contenida (…) adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el fácil recurso de la prohibición penal”.

En segundo lugar, consideró que “tiene la importante falla técnica de constituir un tipo penal; con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse”.

En consecuencia, consideró que no se encontraba fundada la tipificación del delito en un nexo razonable entre una conducta y el daño, soslayando así la restricción establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional.

Fallos posteriores: Montalvo y Arriola

Cabe recordar que posteriormente a Bazterrica, en 1989, se sancionó la ley 23.737 de Régimen Penal de Estupefacientes, cuyo art. 14 pena la posesión de estupefacientes, inclusive cuando sea para consumo personal (segundo páraffo del artículo 14).

Si bien con posterioridad a "Bazterrica", la Corte dictó otro pronunciamiento -"Montalvo"-, que consideró legítima la incriminación de la tenencia para consumo personal, el Máximo Tribunal, en el caso Arriola decidió apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese último precedente afianzar la respuesta constitucional del fallo  "Bazterrica".

En el caso Arriola, la Corte consideró que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" habían fracasado. Allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que “no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales”.

Además, la Corte sostuvo que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no logró superar el estándar constitucional ni internacional.

“El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes”.

En consecuencia, la Corte con sustento en "Bazterrica" declaró que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debía ser invalidado, pues chocaba con el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.

Por tal motivo se declaró la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Fuente: Erreius