I - INTRODUCCIÓN AL TEMA

Un reciente fallo nos conecta con una cuestión que encuentra respuestas muy divergentes en nuestra doctrina y jurisprudencia: la posibilidad de comenzar, y especialmente continuar, tratamientos de fertilización humana asistida luego de la muerte de uno de los integrantes de la pareja. En la totalidad de los casos surgidos hasta aquí, en nuestro país, el conflicto se ha presentado cuando quien fallece es el hombre y se pretende utilizar su material genético. 

Podemos mencionar dos aspectos que creemos contribuyen decisivamente en esta notoria diversidad en las posturas adoptadas. 

En primer término, la cuestión nos enfrenta con aspectos centrales de la bioética. La ciencia permite hoy en día la realización de una gran variedad de procedimientos tendientes a posibilitar el deseo de paternidad o maternidad. Esta necesidad, que algunas personas vinculan con su plena realización personal, lleva a que no se midan los esfuerzos económicos, e incluso jurídicos, tendientes a la concreción de dicho objetivo. A esto se suma el negocio millonario de las clínicas, laboratorios y agencias intermediarias dedicadas al tema, que adhieren de modo ferviente a esta causa, aunque motivados por intereses muy distintos. 

La bioética se enfrenta al dilema de analizar hasta dónde admitir este legítimo deseo de los potenciales progenitores, y en qué casos establecer límites que detengan planteos cuya procedencia implicaría afectar gravemente a otras personas o intereses dignos de protección que se encuentran involucrados en el asunto.

Esta discusión bioética es, en realidad, la que desemboca en el segundo aspecto que genera la incertidumbre que vivimos en la actualidad: la falta de una regulación específica sobre el tema. Señalamos que ambas cuestiones se encuentran conectadas, porque la ausencia de la norma es el resultado de las importantes divergencias doctrinarias respecto a la forma de regular estos casos.

A diferencia de otros países que establecen prohibiciones o admisiones expresas para la fertilización post mortem (FPM) estableciendo límites más o menos precisos, nuestro legislador ha elegido el peor de los caminos: no decir nada.

Este silencio legislativo ha sido entonces interpretado de modos muy diversos. La gama es muy amplia y va desde quienes sostienen de modo categórico que el procedimiento está prohibido en todos los casos, hasta los que aprovechan el vacío para realizar interpretaciones que asocian la habilitación irrestricta de estas prácticas con la ampliación de derechos. Se olvida así que hay diversos derechos que deben ser considerados antes de tomar una decisión que respete los principios reconocidos en la Constitución y en las Convenciones de Derechos Humanos. 

El rechazo a la solicitud -generalmente realizada por una mujer que pretende concretar su legítimo deseo a la procreación- podría inicialmente ser visto como una medida restrictiva y conculcadora de sus derechos. “Ampliar derechos”, sin embargo, exige también ampliar la mirada y ver todos los intereses que se encuentran en juego en el caso. 

La exigencia al intérprete es doble en este tipo de cuestiones. Cuando hay intereses contrapuestos, son las propias partes y sus letrados quienes más ardientemente echan luz sobre los mismos, por lo que el magistrado puede contrastar las posturas y pruebas aportadas por unos y otros. En estos casos, sin embargo, los otros intereses a considerar no suelen tener quien los represente. No pueden hacerse oír. 

Por un lado, tenemos a una persona fallecida. Se pretende aquí utilizar sus gametos para posibilitar una futura procreación, requiriéndose, en la mayoría de los casos, que dicho nacimiento importe establecer un vínculo filiatorio con el progenitor prefallecido. 

Por el otro, los intereses del niño o niña que pudiera nacer producto de la técnica empleada. No resulta un dato menor considerar las implicancias e impacto emocional que producirá en él o en ella la realización de la práctica. En el tema específico que nos ocupa, resulta central considerar la historia previa que desemboca en la solicitud; especialmente el camino recorrido por el aportante del material genético, así como su deseo efectivo de parentalidad post mortem.

En los casos en que la fertilización devenga en el establecimiento de un vínculo filiatorio, también debemos considerar que hay derechos sucesorios de terceros que podrían verse reducidos o directamente suprimidos a causa del nacimiento. Por otro lado, tampoco es menor el impacto emocional que el nacimiento de un nuevo hijo puede provocar, por ejemplo, en los descendientes de una persona fallecida. 

Consideramos auspicioso el fallo que comentaremos. Más allá de que podamos no estar de acuerdo en todos sus fundamentos, resulta interesante en tanto profundiza una línea jurisprudencial que comienza a establecer límites necesarios a los pedidos de fertilización post mortem.

II - EL CASO

Se trata aquí de la sentencia dictada el 5/2/2020 por la jueza Myriam Cataldi, titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 7, en los autos “C., E. s/autorización”.

La situación comienza con un hombre al que su médico le advierte que el inminente inicio de un tratamiento de quimioterapia, a causa de un cáncer detectado, podría afectar su capacidad reproductiva. Es así que el hombre decide proceder a la criopreservación de su semen. En el contrato suscripto con la clínica, se estableció que el plazo de vigencia del consentimiento era de un año a partir de la fecha de la entrega de la muestra y su congelamiento, pudiendo ser renovado de mutuo acuerdo por escrito.

El hombre fallece tiempo después y su mujer concurre a la clínica donde se había comenzado el procedimiento, a efectos de continuarlo. Allí se le informa que es necesario contar con una autorización judicial en reemplazo de la voluntad de quien fuera en vida su cónyuge.

La mujer entonces requiere dicha autorización a fin de utilizar el material criopreservado en un tratamiento de fertilización asistida post mortem. La familia del hombre, hermanos y progenitores, parecen compartir el planteo realizado. En su pedido, la mujer alega la inexistencia de descendientes de su matrimonio y que la procreación era un proyecto común de la pareja. 

La jueza que resuelve el tema plantea de entrada que la cuestión central a analizar en el caso se conecta con las características y alcances del consentimiento prestado por el causante. Fundamentalmente si este proyectaba sus efectos aún luego del fallecimiento.

En el fallo se destaca que “la FPM puede definirse como aquella técnica de reproducción humana asistida que se lleva adelante luego del fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja y que incluye tanto la fecundación de óvulos -con semen criopreservado y/o extraído con posterioridad al fallecimiento-, como la trasferencia embrionaria de manera indistinta”. Este caso, se instala en el primero de los supuestos mencionados, en tanto no se había llegado a generar un embrión.

La magistrada critica la falta de regulación en nuestro país sobre el tema y señala que ello habilita una “total discrecionalidad del juez a la hora de fallar”.

Luego, realiza una prolija descripción sobre diferentes aspectos: a) las características de la legislación proyectada en nuestro país; b) la regulación en el derecho comparado; c) las diversas posturas doctrinarias que van desde la más absoluta prohibición hasta la admisión de este tipo de prácticas, posicionándose claramente en esta segunda corriente; d) los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema.

En el aspecto normativo hace expresa referencia a: a) la ley 26529 de “derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud”, modificada por la ley 26742 y su decreto reglamentario 1089/2012, especialmente los artículos 2 y 5 que hacen referencia al consentimiento informado; b) la ley 26862 sobre “reproducción médicamente asistida” que en su artículo 7 establece el derecho de toda persona mayor de edad a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, y que “el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”; c) las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.) que reconocen el valor de la voluntad procreacional como fuente filiatoria (art. 562) y la importancia del consentimiento previo, informado, libre (art. 560) y revocable “mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (art. 561); d) las normas del CCyCo. referidas a los derechos personalísimos del individuo, específicamente la que señala que en estos casos el “consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable” (art. 55), la que establece la imposibilidad de que un tercero supla la voluntad respecto a actos de disposición sobre el propio cuerpo (art. 56) y la que expresa las características que debe reunir el consentimiento informado (art. 59).

Se afirma así que “de los artículos antes mencionados, se infiere la importancia del ‘consentimiento previo e informado’ en las técnicas de reproducción humana asistida por actos entre vivos, por lo que, con mayor razón, deberá exigirse dicho consentimiento en el caso de que el material genético sea utilizado post mortem debiendo, por las consecuencias jurídicas y familiares que ello trae aparejado, extremarse las medidas a fin de acreditar que el consentimiento se manifestó en forma clara, libre y deliberada”.

Se analiza que en el caso el causante solo suscribió un contrato de criopreservación de semen. No hay siquiera consentimiento prestado para el inicio de una TRHA y menos para una fertilización en caso de fallecimiento. Esta situación fue también destacada por el agente fiscal, que manifestó su posición contraria a la solicitud de la mujer. 

A pesar de que la sentenciante manifiesta su postura amplia respecto a la admisión de este tipo de prácticas, en el caso concreto niega la solicitud de la mujer, impidiendo así la posibilidad de realizar una FPM. Entiende que autorizar la fertilización con el material genético de la persona fallecida “...afectaría a todas luces, los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles. Por ende, las decisiones al respecto de ellos, no pueden ser tomadas sin la opinión ni actuación de su titular”.

Respecto al derecho a la paternidad o maternidad, expresa que debe recordarse que no existen derechos absolutos “...que todos están sujetos a regulación, y que aquí los derechos defendidos por la actora entran en coalición con los derechos personalísimos de una persona que ha fallecido. En el caso en cuestión, no son los derechos reproductivos en general los que están en juego, sino específicamente aquellos que se vinculan con el uso del material genético criopreservado de una persona que no ha dado su consentimiento expreso para que su esposa, lo utilice luego de la muerte (aun pudiéndolo haber hecho)”.

Se destaca que en estos casos no puede presumirse el consentimiento y que la falta de una manifestación expresa respecto a la conformidad con una FPM impide la autorización de dicha práctica.

II - ALGUNOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES

Como señala la propia sentenciante, en el fallo que comentamos, la falta de regulación sobre el tema habilita la discrecionalidad judicial. Esto implica en la práctica que, ante la ausencia de una norma específica, cada juzgado o tribunal termine utilizando el principio de analogía (art. 2, CCyCo.) para habilitar así la selección de normas que resulten más funcionales a decisiones basadas en ideas o creencias personales. Por otro lado, la utilización de las Convenciones de Derechos Humanos, a través de sus enunciados de carácter general, también contribuye en el mismo sentido. 

Para realizar un análisis ordenado de las sentencias dictadas, debemos pensar en algún criterio de clasificación que pueda servirnos para diferenciar unas de otras.

Un criterio que entendemos útil para lograr tal objetivo es el de considerar el camino recorrido por la persona fallecida respecto al proyecto de una futura procreación. El análisis entonces se posiciona en razón de la diferencia temporal que se observa en los distintos casos. Esta diferencia suele ser también indicadora del grado de compromiso que tenía el causante con el tema, lo cual constituye una herramienta valiosa para evaluar, junto a otros aspectos, la procedencia de la solicitud post mortem.

Los casos jurisprudenciales presentados hasta aquí, en nuestro país, responden en líneas generales a alguno de los siguientes presupuestos. Los mencionamos de modo progresivo, es decir, en función del grado de avance del proyecto reproductivo en el seno de la pareja.

a) La mujer solicita la extracción de material genético del cónyuge o del conviviente repentinamente fallecido a efectos de utilizar dicho material genético para su posterior fecundación. En estos casos se pide que el mismo se extraiga del material cadavérico. También incluimos aquí los supuestos donde la persona no puede exteriorizar su voluntad, por ejemplo, por encontrarse en estado vegetativo.

b) La mujer solicita ser inseminada artificialmente con material genético del cónyuge o del conviviente fallecido durante el proceso de concretización de las TRHA. En estos casos el semen fue congelado en vida de la persona, pero no llegó a producirse la concepción in vitro.

c) La mujer solicita la implantación de un embrión crioconservado generado mediante las TRHA. 

Analizaremos las sentencias sobre el tema dictadas hasta aquí, utilizando la clasificación propuesta.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, dirigida por el Dr. Jorge C. Berbere Delgado, es exclusivo para suscriptores de Erreius podés ingresar haciendo click acá.

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