SERGIO J. SHWOIHORT(*)

I - INTRODUCCIÓN

El título elegido para el presente abordaje pretende dar cuenta de la particular situación en la que se halla viviendo el mundo en general, la República Argentina -en particular- y cada uno de nosotros -como ciudadanos de este suelo, de manera específica-, en el marco del peligro invisible que nos acecha: un virus que, científicamente, ha recibido el nombre del COVID-19(1), denominación que utilizaremos en adelante para referirnos a esta enfermedad.

Muchas veces oímos hablar de “tiempos de” para referir a un período signado por ciertas particularidades y circunstancias. Así, con seguridad hemos oído innumerables veces referir a “tiempos de guerra”, “tiempos de paz”, “tiempos de cambio”, “tiempos de la tecnología” y, sin lugar a dudas, hoy podemos hablar de “tiempos del COVID-19”.

Esto es así, por cuanto el destino de millones de habitantes, especialmente de aquellos que se encuentran en situaciones vulnerables, depende de la coyuntura política, económica y social de los países, y de las particulares condiciones de cada sujeto. Sin ánimo de ser exhaustivos, podría decirse que estas circunstancias, condicionantes del destino que nos deparan estos tiempos, son: 1. la edad y el estado inmunológico de cada persona; 2. el desarrollo y solidez del sistema de salud del país en el que la persona se encuentre; 3. la fortaleza económica del país en el que la persona habite -aunque sea circunstancialmente-; 4. la conciencia social sobre la problemática enfrentada; y 5. las políticas públicas y medidas adoptadas por el Estado para atender la situación general y las de sectores concretos.

Estos tiempos del COVID-19 tienen un punto formal de inicio a nivel mundial, sin perjuicio de sus orígenes concretos. Ese momento fue el 11/3/2020, fecha en la cual el director de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), Tedros Adhanom Ghebreyesus, en rueda de prensa, declaró que el Organismo había llegado a la conclusión de que nos encontrábamos ante una pandemia(2), esto es, que se había constituido en una enfermedad epidémica extendida a muchos países, que ataca a casi todos los individuos de una localidad o región.(3)

Esto conllevó a los países a adoptar diferentes actitudes frente a la situación. En el caso del Estado argentino, por decreto 260/2020, se decidió prorrogar la emergencia sanitaria nacional por el término de un año y disponer el aislamiento social obligatorio, por catorce (14) días, de personas que reportaran signos de la enfermedad o hayan estado en los últimos días (o tenido contacto con personas que hayan estado) en el exterior, en alguna de las zonas afectadas a nivel mundial.

Luego, por decreto 297/2020 -de fecha 19/3/2020-, se dispuso el aislamiento social preventivo y obligatorio de toda la población, combinada con la abstención de concurrir a los lugares de trabajo y la prohibición del tránsito de las personas por el territorio -salvo los desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos-, disponiendo algunas excepciones que, luego, se fueron ampliando y regulando específicamente.

El aislamiento mencionado fue posteriormente prorrogado por el decreto 325/2020 y, recientemente, por el decreto 355/2020, que han prolongado la fecha de finalización de aquel -a la fecha en que se escriben estas líneas- hasta el día 26/4/2020, sin perjuicio de otra eventual futura extensión.

Sentado el contexto, a lo largo del presente sucinto abordaje, nos ocuparemos del análisis de una de las excepciones, prevista en el artículo 6, inciso 5), del decreto 297/2020, que contempla el supuesto en el que una persona deba asistir a determinados sujetos vulnerables, entre ellos, a niños, niñas o adolescentes, así como también la particular actitud que deben asumir los progenitores en estos tiempos.

En este sentido, previamente, dedicaremos algunas líneas al análisis de la constitucionalidad de los decretos dictados por el Ejecutivo Nacional, y de las medidas en ellos dispuestas, para luego concentrarnos en el análisis de las situaciones fácticas de excepción que han quedado comprendidas en la normativa.

Finalmente, sentaremos algunas pautas sobre las cuales entendemos debe asentarse el ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho de comunicación con los niños, niñas y adolescentes -en adelante NNA-, mientras duren estas particulares circunstancias, y la responsabilidad que le cabe al Estado en ese sentido. Iniciemos el análisis.

II - CONSTITUCIONALIDAD Y CALIFICACIÓN DE LOS DECRETOS QUE RESTRINGEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LA PANDEMIA

Al respecto de esta cuestión, entendemos que merece la pena poner de manifiesto, especialmente, la complejidad de la naturaleza jurídica del decreto nacional 260/2020 que ha sido calificado, lisa y llanamente, en la categoría de decreto de necesidad y urgencia, aseveración que resulta, en verdad, parcialmente válida.

En este sentido, cobra especial relevancia recordar aquí a Gordillo, cuando sostiene que habitualmente se clasifica a los distintos tipos de reglamentos en: de ejecución, delegados o de integración, de necesidad y urgencia, autónomos; aunque es de hacer notar que, en la práctica, los límites entre unos y otros suelen ser borrosos, bastando tomar cualquier ejemplo del Boletín Oficial para comprobarlo empíricamente, por lo que toda generalización de conceptos de reglamentos ha de tomarse como mera hipótesis de análisis.(4)

Las apreciaciones mencionadas por el reconocido jurista del derecho administrativo son plenamente aplicables a la situación que venimos comentando.

Esto es así, por cuanto la norma se enmarca, no solo en facultades de colaboración con la tarea legislativa [art. 99, inc. 3), CN], sino también en una delegación legislativa previa que ya se había efectuado en materia sanitaria -entre otras- por medio de la ley 27541, de fecha 21/12/2019.

En esta última norma referida, se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, delegándose al Poder Ejecutivo Nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional (en adelante CN), con arreglo a las bases establecidas en el artículo 2 de la misma norma, hasta el 31/12/2020.

Específicamente, en lo que refiere a la emergencia en materia sanitaria, la base de la delegación se centra, según lo dispone el artículo 2, inciso f), de la ley 27541, en “procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo cumplimiento de la ley 27491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación y asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones médicas esenciales”.

Como puede apreciarse, gran parte de las regulaciones introducidas en el decreto 260/2020 (y sus normas derivadas), especialmente las relacionadas con medicamentos -vgr., controles de precios sobre estos- y el acceso efectivo de personas adultas mayores a las prestaciones médicas esenciales, ya se hallaban previstas en la delegación aludida.

Sin perjuicio de ello, el reglamento en comentario, en razón de la situación actual ligada a la pandemia, también amplía la emergencia pública en materia sanitaria (art. 1) y se irroga nuevas facultades que no se hallaban específicamente contempladas en la delegación que en esta materia se efectuó mediante la ley 27541 (vgr., las restricciones al tránsito, al comercio, al trabajo, la obligatoriedad del aislamiento, por mencionar algunas). Es, en este aspecto, donde el decreto 260/2020 califica como decreto de necesidad y urgencia.

En suma, estamos ante una norma sumamente interesante y compleja, híbrida en su calificación entre un reglamento delegado y uno de necesidad y urgencia, a raíz de lo cual entendemos que el análisis de su constitucionalidad debe efectuarse a la luz de los requisitos establecidos, tanto por el artículo 99, inciso 3), como por el artículo 76 de la CN.

En este sentido, la última disposición referida establece expresamente, en su parte pertinente, que “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca...”. De la norma se desprende un principio general (la prohibición de delegar) y dos excepciones que, como bien destacan Castro Videla y Maqueda Fourcade, constituyen dos supuestos relativamente ambiguos: “materias determinadas de administración” y de “emergencia pública”.(5)

Asimismo, dicha delegación debe tener plazo establecido para su ejercicio (que debe ser, necesariamente, determinado, independientemente de la materia que se trate), así como también debe realizarse dentro de las bases (objetivos y finalidades) que el Congreso establezca.

Por su parte, el artículo 100, inciso 12), de la CN establece como atribución del jefe de Gabinete de Ministros la de “refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”, de modo que el Poder Legislativo pueda controlar el cumplimiento de las condiciones de la delegación, dado que, en última instancia, es el titular constitucional de la competencia para la regulación, especialmente cuando se trata de derechos fundamentales.

Sentado lo anterior, dos normas estarían involucradas en la delegación. Por un lado, la ley 27541 y, por el otro, el decreto 260/2020. Veamos, a continuación, si el contenido de dichos preceptos normativos traspasa el test de cumplimiento de las condiciones constitucionalmente establecidas para una delegación válida.

A tales efectos, debemos preguntarnos: a) ¿Se trata de una materia habilitada excepcionalmente por el artículo 76 de la CN?: conviene recordar aquí la amplitud y falta de definición precisa de límites y contenidos de lo que debe entenderse por “materias determinadas de administración” y “emergencia pública” (cuestión cuyo análisis pormenorizado excede, sin dudas, el cometido del presente abordaje). Sin embargo, entendemos que la emergencia pública sanitaria -en lo que a este análisis interesa-, se encuentra debidamente justificada en la norma. b) ¿Tiene plazo expresamente fijado para el ejercicio de las facultades delegadas?: efectivamente, el artículo 1 establece que la misma se extiende hasta el 31/12/2020. c) ¿Se establecen las bases de la delegación por parte del Congreso?: se hallan detalladas en el artículo 2, para cada tipo de emergencia declarada. Concretamente, en materia sanitaria, en el inciso f), ya transcripto. d) ¿Se ha seguido el proceso de contralor de la Comisión Bicameral Permanente?: el artículo 26 del decreto 260/2020 dispone dar cuenta a la Comisión Bicameral Permanente y, conforme se desprende del texto del reglamento mencionado, el mismo ha sido suscripto por el jefe de Gabinete de Ministros [art. 99, inc. 12), CN], con lo cual se ha instrumentado el mecanismo tendiente a revisar la norma dictada por el Ejecutivo.

De lo expuesto hasta aquí, en el aspecto relacionado con la naturaleza de reglamento delegado, el decreto bajo análisis reúne los recaudos constitucionalmente establecidos para su dictado. Veamos, a continuación, si ocurre lo propio con los recaudos necesarios, en su faz de decreto de necesidad y urgencia.

En este sentido, el artículo 99, inciso 3), de la CN, en su parte pertinente, establece que “el presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:... Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de Gabinete de Ministros. El jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente...”.

En consecuencia, corresponde preguntarse, en este punto: a) ¿Existen circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes?: la respuesta no es sencilla, dado que, prima facie, el Congreso no se halla en un período de receso y podrían abordar el tratamiento de la cuestión, incluso con las medidas de aislamiento, por cuanto la tecnología (vgr., sistemas de videoconferencias) permitirían seguir sesionando. De hecho, cotidianamente se aprecia cómo el presidente de la Nación mantiene este tipo de reuniones con su gabinete y con los gobernadores de las provincias. No obstante, sin lugar a dudas, la excepcionalidad está dada y presente en la actualidad (por la pandemia del COVID-19) y los medios tecnológicos existentes no pueden suplir y contener, al menos de manera adecuada y seria, los profundos debates que deben darse entre los legisladores en una materia tan delicada y relevante. En consecuencia, cabe considerar cumplido este recaudo. b) ¿Regula el decreto, materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos?: no lo hace, sino que se enfoca en materia sanitaria. c) ¿Fue decidido en acuerdo general de ministros y suscripto por el jefe de Gabinete?: sí, ello surge de la parte pertinente del refrendo en el instrumento. d) ¿Se somete a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso?: efectivamente, como hemos resaltado en los párrafos anteriores, el artículo 26 del decreto otorga esa intervención.

Atento a ello, también reúne el reglamento analizado, los recaudos previstos en el CN en cuanto a su aspecto de decreto de necesidad y urgencia.

En consecuencia, debemos concluir que el decreto 260/2020, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, es un reglamento de naturaleza híbrida que reúne los recaudos constitucionalmente previstos para su validez y constitucionalidad, desde lo formal.

 

En los apartados siguientes, aunque tangencialmente, analizaremos también la constitucionalidad de la norma referida -y sus derivadas- desde la perspectiva material, esto es, valorando si su contenido no vulnera derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía de tal.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, dirigida por el Dr. Jorge C. Berbere Delgado, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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(*) Abogado (Universidad Nacional del Nordeste). Máster en Política y Gestión Universitaria (Universidad de Barcelona). Magíster en Derecho Privado (Universidad Nacional de Rosario). Maestrando en la Maestría en Magistratura y Derecho Judicial (Universidad Austral). Doctorando en Derecho (Universidad Nacional del Nordeste). Diplomado en Violencia Familiar (Centro de Estudios Avanzados en Derecho de Córdoba). Diplomado Internacional en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (Universidad de Bolonia y Poder Judicial de Corrientes). Profesor adjunto por concurso de Instituciones del Derecho Privado II (Facultad de Ciencias Económicas de la UNNE). Juez de Paz de la Primera Circunscripción Judicial con asiento en la localidad de Mburucuyá. Miembro del Círculo de Estudios Procesales (CEP) “Virgilio Acosta” de la Provincia de Corrientes. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP)