Acceso a la jurisdicción, efectividad y oficiosidad en el Régimen de comunicación

En este trabajo de Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética el autor se enfocará en el análisis del derecho a la comunicación previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación, a la luz de la incorporación de los tratados de derechos humanos (CN) y los nuevos paradigmas de la protección integral de la niñez y su impacto en las relaciones entre padres e hijos.

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JUAN P. GALLEGO

El propósito que conlleva el presente artículo se enfoca en el análisis del derecho a la comunicación previsto por los artículos 555, 652 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.), a la luz de la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional [art 75, inc 22), CN], y los nuevos paradigmas de la protección integral de la niñez y su impacto en las relaciones entre padres e hijos.

Con énfasis en los supuestos en que se hace necesario promover un proceso o incidente para el establecimiento de un régimen de comunicación: para el restablecimiento de este o bien para que se resuelva en caso de incumplimiento. Ante la necesidad de que se contemplen el interés superior del niño (art. 3, Convención Internacional de Derechos del Niño - CIDN), el principio de efectividad (art. 4, CIDN) y los principios de oficiosidad y tutela legal efectiva [art. 706, CCyCo.; art. 34, inc. 1), CPCC], que impidan la consolidación de injerencias ilícitas en las relaciones familiares (art. 8, CIDN y arts. 2 y 7, LN 26061) cuyo resultado práctico es, precisamente, la afectación del derecho del niño a compartir con ambos progenitores su crecimiento y desarrollo, a partir de la prolongación injustificada o la profundización incausada del daño al vínculo materno o paterno filial, privando al niño de un afecto esencial y raigal e impidiendo la efectivización de un derecho elemental previsto por la Convención de Derechos del Niño.

II - INTERVENCIÓN JUDICIAL, DERECHOS E INTERESES FUNDAMENTALES

La intervención judicial presupone la imposibilidad fáctica del progenitor afectado de ejercer en plenitud su derecho y deber de comunicación, la que impacta asimismo en el derecho del hijo menor de edad, en tanto impide al niño o adolescente la comunicación con alguno de sus padres. Particularmente, en los juicios de esta naturaleza, donde se encuentran involucrados los intereses de una persona en situación de vulnerabilidad resulta necesario extremar la eficiencia de la actividad jurisdiccional en resguardo de los derechos fundamentales.

En efecto, el niño, niña o adolescente constituye una categoría de vulnerabilidad que debe tenerse particularmente a la vista en torno a la “protección especial” que su falta de madurez física y mental -o que cuanto menos no ha completado la constitución de su aparato psíquico-, torna imprescindible a fin de garantizarse el acceso a la jurisdicción y evitar propiciar la violación de garantías fundamentales por las que la República Argentina hubo de comprometerse internacionalmente. Así emerge tanto de las Reglas de Brasilia como de la letra del artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) al establecer que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

En el sentido señalado, constituye un singular aporte en materia de efectividad de los derechos del niño, la sanción del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, al que la Argentina ha adherido conforme a la ley 27005 de 2014. Dicho Protocolo obliga a los Estados miembros a adoptar todas las medidas que procedan para que las personas sujetas a su jurisdicción no sean objeto de ninguna violación de sus derechos humanos.

La tutela judicial efectiva es una garantía del debido proceso adjetivo que emerge del artículo 18 de la Constitución Nacional (CN) y artículos 8 y 25 de la CADH que con relación a los niños y adolescentes tiene que ver con lograr la preeminencia de su interés superior(2). La operatividad del principio favor debilis emerge también con claridad de la regla 5 de las Cien Reglas de Brasilia, en torno a la especial tutela que debe otorgarse a todo niño, niña o adolescente.

III - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En el ámbito interno, el artículo 29 de la ley nacional 26061 responsabiliza a los órganos del Estado con el deber de garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en dicha norma. En esa inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en los casos en que intervienen niños, el activismo judicial que se impone faculta a los jueces a ordenar las medidas que estimen necesarias para la defensa de los derechos de los niños.

En dicho marco, se tiene resuelto que “los jueces no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una grave conflictiva familiar, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa”. Ese lineamiento es el actualmente contenido en el ya citado artículo 706 del CCyCo., reforzando tal criterio el dispositivo del artículo 709 del mismo cuerpo legal.

La comunicación materno o paterno-filial, salvo en los supuestos en que la separación sea necesaria en interés del niño (art. 9, CIDN), constituye una necesaria función familiar, en consideración a que su objetivo apunta en esencia a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, resguardando su mundo psicológico y espiritual. Y, en definitiva, su propio bienestar (art. 3, CIDN). Precisamente, una adecuada y eficaz instrumentación del vínculo hace a la correcta formación y educación de los hijos; y en esta tarea se verifica un indiscutible interés social.

Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia. En los casos en que las figuras parentales no logran acertar con los registros de estímulos dañinos que implican las interferencias arbitrarias en la comunicación con alguno de los progenitores, se profundiza la situación de desvalimiento, derivada de la propia condición de vulnerabilidad del niño, por razón de su edad.

Denegar la fijación del régimen de comunicación entre progenitor e hijo, o limitarlo arbitrariamente, importa no solo obstruir el normal desarrollo del menor, sino también el derecho de participar en la formación de su hijo a aquel que no ejerce la guarda, salvo que de su ejercicio puedan derivar evidentes y notorios perjuicios para el niño, niña o adolescente que pongan en peligro su salud física y espiritual.

El principio de efectividad al que nos acabamos de referir está estrechamente ligado a la protección especial que debe recibir el niño y que debe ser abordado a partir del análisis de la multidimensionalidad y complejidad de los ámbitos involucrados. La CDN reafirma la consolidada idea de que las legislaciones nacionales deben propender a intensificar las relaciones de niños, niñas y adolescentes con el padre/madre no conviviente.

Tanto el artículo 9, inciso 3), como el artículo 10, inciso 2), hablan de “mantener relaciones personales y contacto directo” como elemento estructurante de las relaciones paternofiliales, solo limitado cuando su efectivización sea contraria al interés superior del niño. En la Observación General (Obs. Gral.) 14, el Comité de Derechos del Niño ha señalado que en los casos en que tales derechos entren en colisión con los de otras personas, habrá de tenerse en cuenta que el derecho del niño tendrá una consideración primordial.

Sobre este principio se expidió el Comité de los Derechos del Niño, mediante la mencionada Observación General 14 del 29/5/2013. En el párrafo 4 dispone que el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos de la Convención y el desarrollo holístico del niño, concepto que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño.

En el párrafo 5, la mentada Observación dice que “la plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana”.

Por otra parte, el Comité señala los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño: a) la opinión del niño; b) la identidad del niño; c) la preservación de su entorno familiar y mantenimiento de relaciones; d) cuidado, protección y seguridad del niño; e) situación de vulnerabilidad; f) el derecho a la salud; y g) el derecho a la educación. En este sentido en la misma Observación General expresa que el derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención en el artículo 16 (párr. 59 de la Obs.).

Específicamente establece que “…prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del régimen de protección del niño, y se basan en el derecho recogido en el artículo 9, párrafo 1, que exige ‘que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando... tal separación es necesaria en el interés superior del niño’. Asimismo, el niño que esté separado de uno o de ambos padres tiene derecho ‘a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño’ (art. 9, párr. 3, CIDN)”.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, dirigida por el Dr. Jorge C. Berbere Delgado, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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