Por ROMINA GAGGIA (1)

I - INTRODUCCIÓN

Gestación por sustitución o subrogada, maternidad por sustitución, alquiler de vientres, gestación solidaria, subrogación uterina o útero portador, son todos términos que escuchamos cuando se trata de un niño o niña que nace de una madre que no lo es realmente. El derecho de familia se vio atravesado por grandes avances constantes en el campo de la genética que posibilitan nuevas formas de procreación y de determinación filial que no siempre se adaptan y encuadran en la normativa vigente.

Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han venido a realizar una forma de “revolución reproductiva”, ya que se separa la reproducción de la sexualidad, sin necesitar del sexo para lograr la reproducción.

La gestación por sustitución es una de dichas técnicas, que trae aparejadas discrepancias no solo legales y judiciales, sino también de orden ético, en donde es muy difícil establecer un límite o equilibrio entre la libertad de elección de las personas con respecto a la forma de reproducción, la ciencia y la ética. En la Argentina hay un vacío legal sobre dicha práctica; ni la ley 26862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida ni el Código Civil y Comercial de la Nación regulan la gestación por sustitución como una forma de reproducción humana asistida.

Se elaboraron proyectos para incorporar la gestación por sustitución al Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCo.), pero no se logró incluir este punto por dilemas éticos y jurídicos.

A raíz del vacío legislativo, podemos entender que no se encuentra prohibida ni permitida, abriéndose la puerta a una serie de casos que se terminan resolviendo judicialmente, tanto en forma previa o posterior al nacimiento. En definitiva, son los jueces los que terminan resolviendo cada caso, según su discrecionalidad.

II - ¿QUÉ ES LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN?

La gestación subrogada o por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) caracterizada porque la mujer que gesta al bebé no será finalmente la madre que tendrá lazo jurídico con el mismo. Una de las definiciones más amplias, conceptualmente, es la señalada por Brazier, que establece que es “la práctica mediante la cual una mujer lleva un embarazo para otra/s persona/s como resultado de un acuerdo, previo a la concepción, de que el niño debe ser entregado a esa/s persona/s después de nacer”. Pérez Monge la define “como aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta únicamente la gestación, o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona o pareja, casada o no), que podrán aportar o no sus gametos; en este último caso, los gametos procederán de donante (masculino y/o femenino)”.

En términos médicos, dicha técnica implica que una mujer, conocida como gestante, accede a gestar al hijo de otra persona o pareja, llamados comitentes. Existiendo varias clasificaciones:

1. En función del aporte de gametos:

- Subrogación gestacional o plena: significa que la gestante solo brinda su capacidad de gestar al bebé, pero no aporta sus óvulos. La mujer gestante va a gestar al bebé y lo dará a luz, pero genéticamente no tendrá relación con él.

A su vez, en este caso se pueden plantear 3 situaciones:

1. Se utilizan gametos de ambos padres: óvulo y espermatozoides son aportados por los padres comitentes.

2. Los dos gametos (óvulo y espermatozoide) proceden de donante o se recurre a embriones donados.

3. Un progenitor proporciona uno de los gametos mientras el otro procede de donación.

- Subrogación tradicional o parcial: significa que la gestante gesta al bebé, pero se utilizan sus propios óvulos para conformar el embrión. Es decir, aporta sus óvulos y su gestación. Generalmente se refiere a la gestación subrogada a través de una inseminación artificial con semen del futuro padre, aunque también podría tratarse de una fecundación in vitro (FIV) con óvulos de la gestante.

2. En función de la retribución que recibe la mujer gestante:

- Subrogación altruista: significa que la mujer gestante recibirá solo la compensación de los gastos ocasionados por el embarazo. Dentro de esta compensación podrá incluirse el reembolso de los gastos que tuvo, y compensaciones por daño emergente, lucro cesante y daño moral.

- Subrogación comercial: significa que la mujer gestante recibirá, además de la compensación expresada anteriormente, una retribución extra pactada con los comitentes. Es decir, recibirá un pago que excede la compensación por gastos y daños.

En cuanto a la necesidad de recurrir a este tipo de práctica se puede deber a distintas complicaciones médicas para procrear, como por ejemplo:

- Ausencia de útero.

- Alteraciones o anomalías uterinas.

- Enfermedades que impiden la gestación por suponer un riesgo para la salud de la madre o del bebé.

- Abortos de repetición.

- Fracasos repetidos de FIV.

Además, los hombres solteros y las parejas homosexuales masculinas son también un colectivo común en gestación subrogada, pues es el método que les permite tener un hijo biológico, ya que pueden aportar los espermatozoides. Este caso es lo que se conoce como gestación subrogada por esterilidad estructural o constitucional, es decir, no es posible gestar por la propia anatomía masculina.

2.1. Filiación en la gestación por sustitución

La filiación es el conjunto de vínculos de orden jurídico entre los progenitores y sus hijos, del que se derivan una serie de derechos y obligaciones. Podríamos decir que es la manera en la que se determinan quiénes son los padres de un niño o niña.

Estos vínculos son derivados de alguna de las fuentes filiatorias reconocidas en nuestro derecho (art. 558, CCyCo.):

- Naturaleza.

- Adopción.

- Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

A su vez, la filiación puede ser paterna o materna, dependiendo de si nos referimos a la relación entre un niño o niña y su padre o su madre. La cuestión novedosa en el CCyCo. es la aparición de una tercera fuente filiatoria, que no se encontraba en el Código de Vélez: las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). La ley 26862 de “acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, sancionada el 5/6/2013, señala en su artículo 2 que a los efectos de dicha ley “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo”. Dicha ley permite acceder a estas técnicas -sean homólogas o heterólogas- a toda persona capaz, mayor de edad. En ella se permite que terceros ajenos a la pareja aporten gametos (arts. 2/4). También se establece que la filiación matrimonial y extramatrimonial se determinan, en estos casos, mediante el consentimiento previo, informado y libre (arts. 18 y 23, en concordancia con los arts. 560, 561 y 562, CCyCo.).

El decreto 956/2013, que reglamenta la ley 26862, distingue en su artículo 2 entre las técnicas de alta y de baja complejidad, estableciendo la siguiente diferenciación:

a) Técnicas de baja complejidad: “aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante”.

b) Técnicas de alta complejidad: “aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos...”.

Otras formas posibles de clasificar las técnicas:

- Homólogas: en este caso, se utilizan gametos que pertenecen a quienes serán los padres del niño.

- Heterólogas: en este caso se produce la donación de uno o de ambos gametos por parte de terceros. Cuando intervienen personas que no tienen voluntad de ejercer la función parental, es necesario que la ley determine quiénes son efectivamente los progenitores del nacido y cuál es la vinculación jurídica de este nuevo ser con quienes aportaron sus gametos para darle vida.

Como podemos observar, en el caso de las TRHA, la filiación no deriva exclusivamente de un hecho natural o biológico, y tampoco se requiere la intervención judicial para la determinación de dicho vínculo como ocurre en la adopción.

En estos casos basta el consentimiento previo, la voluntad procreacional, es decir, “el deseo de ser progenitor”, que tendrá virtualidad suficiente para generar el vínculo filial.

Es en este sentido que el artículo 562 del CCyCo. titulado “Voluntad procreacional” expresa: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

En los fundamentos del anteproyecto se expresa que “la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”.

Herrera diferencia las tres fuentes filiatorias, señalando que en la proveniente de la naturaleza se unifican la identidad genética, biológica y volitiva en las personas que mantienen una relación sexual. En el caso de la filiación adoptiva, la identidad genética y biológica está en cabeza de la familia de origen y, por el contrario, la identidad voluntaria en la familia adoptiva. En las TRHA, la cuestión se complejiza, especialmente en los casos denominados de fertilización heteróloga, que es cuando se utiliza el material genético de un tercero (caso que se observa en parejas de igual sexo, así como también en parejas heterosexuales en el que uno o ambos integrantes presentan alguna imposibilidad de prestar su propio material genético, como aquellos supuestos de proyectos parentales de carácter monoparental).

Asimismo, encontramos los distintos modos de determinación de la filiación, que son las distintas formas que establece la ley para lograr que esa fuente filiatoria derive en el efectivo emplazamiento filial. Los modos de determinación son también tres:

a) Legal: la filiación queda determinada por la ley conforme a determinados supuestos, como son el parto y las presunciones. Por ejemplo, la maternidad queda determinada por el hecho del parto (art. 565), y si se trata de mujer casada, se presume que su cónyuge es el otro progenitor (art. 566).

b) Voluntaria: cuando proviene del hecho del reconocimiento de acuerdo a alguna de las formas establecidas en el art. 571 (aplicable a la filiación extramatrimonial) o de la voluntad procreacional en el caso de las TRHA.

c) Judicial: opera a falta de los dos modos anteriores. Cuando no exista una presunción legal ni la intención de reconocer espontáneamente a un hijo, será necesario el reclamo judicial en este sentido. La sentencia dictada en las acciones de reclamación de filiación (arts. 582/587) constituirá el modo para lograr el efectivo emplazamiento filial en estos casos.

El objetivo jurídico del proceso de gestación por sustitución es que el o los comitentes sean reconocidos por la ley como progenitores legales del mismo, es decir que obtengan la filiación del niño o niña (filiación materna y filiación paterna), debido a que son quienes efectivamente portan la voluntad procreacional y, por lo tanto, la mujer gestante no debería tener ningún vínculo filiatorio con el recién nacido, ya que no sería la madre del niño o niña.

En los distintos países donde se realiza dicha técnica, pueden existir distintos fundamentos legales para determinar la filiación a favor de los comitentes, fundándose en el vínculo biológico y aporte de ADN, en la voluntad procreacional, en un vínculo contractual, etc.

2.2. Determinación de la maternidad

Nuestro Código determina que la madre es quien da a luz de acuerdo con el artículo 565 del CCyCo.

Es un modo de determinación legal, en donde la maternidad se determina por el hecho del parto.

En el ámbito de la filiación por naturaleza se mantienen los criterios tradicionales. En este sentido, los principios que derivan del derecho romano “partus sequitur ventrem” (parto sigue al vientre) y “mater semper certa est” (la madre es siempre cierta) tienen aquí plena aplicación.

Ahora bien, las TRHA trastocaron dichos principios, y más precisamente en la gestación por sustitución, es por esto por lo que, ante los aportes provenientes de distintas mujeres que se generan en la gestación por sustitución, corresponde preguntarse: ¿cuál de estas mujeres debe ser considerada madre legal?

En los casos que han llegado a nuestros tribunales sobre gestación por sustitución se ha declarado en varios casos la inconstitucionalidad del artículo precedente, con el fin de habilitar la maternidad o paternidad según la voluntad procreacional del o los comitentes.

La voluntad procreacional presupone entender la identidad ya no como un concepto de contenido biológico o genético, sino en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con la identidad en sentido dinámico. Se entiende así que “la identidad del ser humano presupone, además de su genética y biología, un complejo de elementos de carácter espiritual, psicológico, social, cultural, político, etc. que no son innatos, sino que se van formando a lo largo de la vida a raíz de distintas circunstancias, no hay duda de que uno de estos elementos es la familia que se ha formado y la que se integra; y ello pese a que no exista entre todos o algunos de sus miembros vínculo genético o biológico alguno”.