El fideicomiso y su registración: regímenes, controversias, inconstitucionalidades y la necesidad de unificar criterios legales

Frente a la regulación del contrato de fideicomiso en el CCyCN, los autores desarrollan en el presente artículo, la registración del mismo, la necesidad de su publicidad, alcance, dimensión y efecto jurídico. Asimismo, analizan cuál de los poderes del estado debe dictar la normativa pertinente que provea su organización, reseñando la actual adaptación del texto codificado por parte de la Ciudad de Buenos Aires y Provincia de Buenos Aires.

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ADALBERTO L. BUSETTO(*)

JUAN BATTISTA(**)

El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular el fideicomiso, impuso como requisito de forma la inscripción del contrato “...en el Registro Público que corresponda...”, obligando a las Provincias a dictar normas para cubrir el vacío existente en la ley de fondo. Las normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires lucen diferenciales, insuficientes, algunas contradictorias con los propios ordenamientos provinciales. La informalidad en el fideicomiso puede generar la pérdida de uno de sus efectos más importantes ante terceros, como es la propiedad fiduciaria; será entonces causa de nulidades, anulabilidades, en definitiva, de controversias. Se propone una ley nacional uniforme para dotar de amplia publicidad a esta figura negocial.

I - INTRODUCCIÓN

La buena ley, no importa si flamante o de larga data, debe ser clara y completa en sus disposiciones. Caso contrario, corre el riesgo de introducir más controversias que soluciones, desnaturalizando a la postre la télesis que la motivara.

También la buena ley debe guardar armonía con el plexo normativo en el que se inserta, siendo esta una de las virtudes y finalidades de la codificación, no siempre lograda.

Al advertir que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que intenta conformar el estatuto al cual deberá ajustar su vida y obra el ciudadano, al regular uno de los contratos más novedosos e importantes del actual devenir negocial, contiene (art. 1669) un precepto poco claro e incompleto en su redacción referido al contrato de fideicomiso, daremos nuestra opinión intentando contribuir a su consolidación.

La iniciativa surgió con relación a las jornadas de capacitación de los Registros Públicos en Abordaje de los Contratos de Fideicomisos en los que expusiera el autor junto al Profesor de la Universidad Nacional de La Plata Dr. Marcelo A. David, en los Departamentos Judiciales de La Plata y Azul, organizadas por el Instituto de Estudios Judiciales y la Secretaría de Servicios Jurisdiccionales de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en diciembre de 2019.

Nos preguntaremos si es necesaria la publicidad en el contrato de fideicomiso, sobre su alcance o dimensión y su efecto jurídico, el Registro Público encargado de su inscripción y cuál de los Poderes del Estado deberá dictar la normativa pertinente proveyendo a su organización.

Reseñamos la actual adaptación que en dos jurisdicciones se ha efectuado del texto codificado.

II - DE LA IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO

El legislador argentino arrojó esta figura al mercado con una inacabada regulación en sus inicios, sin saber que despertaba un gigante, el de la autonomía de la voluntad (iniciativa privada), adormecido en el sopor de los aires totalitarios del siglo pasado que todo lo planificaban y regulaban.

Desconociendo también, como advierte Carbonier(1) para países desarrollados, que el principio de la autonomía privada existe y es útil siempre y cuando se lo entienda como un principio sistémico, con las imperativas limitaciones de su normativización indisponible, inserta en un sistema (marco) de orden público y de moral.

Como dijimos desde su tímida e incompleta regulación en la ley ómnibus 24441, que pretendía favorecer el financiamiento de la vivienda y la construcción hasta su actual y más completa normativa en todo el capítulo 30 del Código Civil y Comercial de la Nación, al cual se le adosa asistémicamente el Capítulo 31 sobre el derecho real de la propiedad fiduciaria, el contrato de fideicomiso recorrió un camino que consiguió quebrar la “mala prensa” que lo caracterizó durante una centuria.

Es que desde los inicios de la codificación nacional, que lo ignoraba por completo en los Códigos Civil de 1869 y en el Código de Comercio de 1859 para el Estado de Buenos Aires y luego Nacional de 1862, hasta lograr en el flamante Código unificado del año 2015 una moderna regulación que enmarca la autonomía de la voluntad y que lo proyecta como una poderosa figura contractual, debió recorrer un largo camino.

La razón la encontramos al considerar que el contrato de fideicomiso es más una herramienta para la actividad negocial que un contrato con un objeto simple típico y determinado como lo es la compraventa para transferir a título oneroso el dominio de una cosa o la locación para permitir el uso y goce de un bien determinado entregando la tenencia del mismo al locatario.

Pero, como toda herramienta que sirve para lo bueno, también puede resultar utilísima para lo malo. Diríamos que igual que un cuchillo sirve para preparar alimentos que sustentan nuestra vida y, a su vez, sirve al asesino para acabar con la de su víctima.

Afirmamos en el plano jurídico que este instrumento legal sirve tanto para dar base a negocios prósperos o resguardar legítimos derechos como para disimular fraudes en perjuicio de patrimonios privados o públicos. Tal es así que la historia del Derecho nos recuerda que la resistencia a su implementación en el derecho continental deviene de cuanto la doctrina imperante en otros tiempos sospechara al fideicomiso como un negocio simulado ilícito.(2)

Positivamente, en el plano jurídico lo advertimos, entre tantas imaginables situaciones, para:

a) La profesionalización en la administración de patrimonios o la garantía de capitales invertidos para la producción sobre la base de la securitisation o el “aislamiento de los bienes titulizados” dados en garantía.

b) El resguardo de fondos destinados por los progenitores para la educación de sus hijos o la asistencia de personas mayores llegado el momento cierto de su retiro.

c) La planificación de la herencia en los protocolos de las empresas familiares cuando se proyecta en los mismos la llamada “trazabilidad sucesoria”.(3)

Negativamente, en el plano jurídico, lo advertimos también entre tantas imaginables situaciones ilícitas, como para:

a) Violar los derechos del cónyuge sobre bienes adquiridos durante el matrimonio.

b) Sustraer bienes de la garantía común de los acreedores.

c) Evitar la fiscalización y sanción de conductas reprochables en fideicomisos públicos al sustraer fondos del erario o presupuesto consolidado del sector público nacional, provincial o municipal, eludiendo el control de los organismos públicos pertinentes.(4)

Hoy debemos afirmar que en Argentina, como en el mundo globalizado, este contrato mueve capitales e inversiones como ningún otro.

El fideicomiso en el ámbito vernáculo hacia mediados de la década del 90 se legisló para la bursatilización de activos en el mercado de capitales, es decir, facilitar la oferta pública de valores negociables como créditos, prendarios o hipotecarios, que se encontraren titulizados y, en tal carácter, permitieran captar fondos con la seguridad de que estaban fuertemente garantizados por la utilización de este formidable “vehículo de aislamiento”, como antes afirmamos, que es el fideicomiso de dichos bienes.

La experiencia favorable de los bancos trasladó la figura al ámbito empresarial, que la adoptó rápidamente.

De allí el interés en su tratamiento, que comenzaremos por sus definiciones y caracteres para entender la necesidad de su transparencia mediante su publicidad e inscripción en los Registros Públicos, deteniéndonos en la experiencia actual.

III - DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO Y SUS CARACTERES

Mario Carregal, que tanto ha bregado por la figura, lo presenta como el contrato por el cual una persona recibe de otra el encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido.

Pedro Giraldi lo describe como un negocio jurídico consistente en la afectación de un patrimonio a un propósito determinado en beneficio de alguien y en el encargo a un sujeto ajeno a la finalidad de realizar los actos tendientes a su cumplimiento.

En Canadá, el Code Civil de Québec de 1994 define en su artículo 1260: “La fiducie résulte d’un acte par le quel une personne, le constituan, transferè de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciare s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer”.(5)

Definición que en castellano significa que la fiducia emerge de un acto por el cual una persona, el constituyente, transfiere de su patrimonio a otro patrimonio que él constituye bienes que afecta a un fin particular, y que un fiduciario se obliga, sobre la base de su aceptación, a detentar y/o a administrar.

El convenio de La Haya de 1985 relativo a la ley aplicable al trust y a su reconocimiento contiene en su artículo 2 una definición aceptada por autores europeos como una buena aproximación comparada a esta figura: “El concepto de trust se refiere a las relaciones creadas por una persona (el constituyente) cuando en virtud de un acto inter vivos o mortis causa coloca bienes bajo el control de otra persona (el trustee) en interés de un beneficiario o con un fin determinado”.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula el contrato de fideicomiso en el Capítulo 30, dentro del Título IV “De los contratos en particular”, formando parte del Libro Tercero correspondiente a los derechos personales. En el Capítulo 31 del mismo Título, finalmente, legisla el derecho real del dominio fiduciario.

Al comenzar las disposiciones generales, en el artículo 1666, enuncia la definición de la figura: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”.

En términos generales, mantiene la misma definición que adopta la ley 24441, ubicándolo definitivamente dentro del marco contractual. El contrato de fideicomiso, sin ya dudas de su carácter consensual, lo suscriben el fiduciario y el fiduciante, y comprende la transmisión de los bienes del patrimonio del fiduciante a un patrimonio autónomo en la órbita de disponibilidades del fiduciario, rígida y limitada por el mandato que este último debe cumplir.

Aclaremos a modo de propedéutica que el término “fideicomiso” se presenta como palabra multívoca, que adquiere varios significados en su uso corriente y aun en la terminología de la doctrina, como contrato se llama “fideicomiso” al negocio fiduciario traslativo, como también se llama “fideicomiso” al objeto del derecho real que emerge de aquel, el dominio fiduciario.

El contrato, pues de ello se trata, presenta un elemento subjetivo compuesto por:

I. El fiduciante, persona que transmitirá la propiedad fiduciaria de uno o más bienes integrantes de su activo.

II. El fiduciario, persona que adquiere el dominio con el compromiso de ejercerlo conforme le marca el contrato.

III. El beneficiario, persona en beneficio de quien se ha celebrado el fideicomiso.

IV. El fideicomisario, persona que receptará finalmente los bienes al concluir el término del traspaso fiduciario.

El rol contractual de estas personas intervinientes no las convierte a todas ellas en “partes” del contrato, marcando la doctrina que solo lo son el fiduciante y el fiduciario, entre quienes se origina el acuerdo, de allí la contingencia de la existencia de beneficiario o de fideicomisario.

Más aún: de la superposición de roles que la ductilidad del contrato presenta, al permitir que el fiduciante sea también beneficiario o fideicomisario o que el fiduciario pueda ser beneficiario también.

Respecto al objeto, aclaremos que, mediante el contrato de fideicomiso, puede el fiduciante transmitir un derecho de dominio sobre una cosa u otra clase de derecho patrimonial. Así, alcanzará a cosas determinadas o determinables, o sea, a todos los bienes que se encuentren en el comercio (art. 1670, CCyCo.), habiendo avanzado el CCyCo. sobre la prohibición de las “universalidades” que contenía la ley 24441, con excepción de las herencias futuras. Prohibición no absoluta respecto a la herencia futura, y también excepcional, como veremos en la normativa del artículo 1010 del CCyCo.(6), porque cede cuando se tratare de participaciones societarias en aquellas sociedades que fueren las titulares de empresas familiares. Ello así, dado que es válido el pacto de herencia futura cuando el fideicomiso tenga la finalidad de la conservación de “la unidad de la gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos” entre herederos.

IV - DE LOS CARACTERES

A partir de la sanción de la ley 24441, y hoy en el CCyCo., se configura la regulación legal del contrato de fideicomiso, y el dominio fiduciario reconoce una causa-fuente “típica”, desapareciendo la “atipicidad” que había caracterizado a esta figura anteriormente, creando dudas sobre su funcionamiento.

La autonomía de la voluntad genera, tanto en el campo obligacional bilateral como en el unilateral de las disposiciones de última voluntad, una figura cuyos caracteres son:

Consensual: dado que el pacto de fiducia produce sus efectos antes de la transmisión del dominio, siendo esta una obligación más dentro del contrato. Visible ello, en cuanto la ley permite como objeto de la transmisión cosas aún no individualizadas, siendo suficiente la determinación del modo en que se procederá a su incorporación.

Bilateral: en cuanto requiere la conjunción de voluntad de fiduciante y fiduciario. El beneficiario o el fideicomisario pueden no existir, en ese caso, el destino de los bienes retorna al fiduciante.

Oneroso o gratuito: la tradicional postura que reputa al contrato como oneroso, debido a la prescripta obligación retributiva de las gestiones del fiduciario (art. 1677, CCyCo.) se encuentra rebatida por la que presenta al fideicomiso en principio como un negocio neutro, que como acto de fiducia no es gratuito ni oneroso. Dependerá pues de la relación que analicemos, si es entre fiduciante y fiduciario o entre este y el beneficiario o el fideicomisario.

Intuitu personae: Es intuitu personae dada la confianza que genera la desproporción ínsita en la elección del medio (aunque alguna doctrina la ponga en duda). Cabe preguntarse si hay algo más intuitu personae que la confianza. Seguro que no.

Ello así aunque se hayan generado algunas dudas respecto a la posibilidad que fuere el juez quien nombre al fiduciario sustituto en caso de omisión al respecto (arts. 1679/1690, CCyCo.). Pero recurrir a una entidad autorizada representa más bien una salida práctica al problema que genera la ausencia de una de las partes esenciales del contrato.

Formal: el fideicomiso como contrato no puede prescindir de este elemento esencial que es la forma y hace a la exteriorización del consentimiento que lo origina.

Se aplican las normas de los actos jurídicos del artículo 1015 del CCyCo., y el artículo 1668 del CCyCo. prevé opcionalmente el instrumento público o el privado, haciendo excepción de aquellos bienes cuya transmisión debe ser celebrada por el instrumento público. Empero, si aun tratándose de bienes registrables que necesiten del instrumento público para la transmisión o constitución del dominio fiduciario (caso paradigmático de los inmuebles), que como todos los bienes integrantes del objeto pueden ser incorporados con posterioridad, se difiere tal requisito al tiempo de su transferencia, valiendo el instrumento privado como promesa de otorgar la forma instrumental requerida.

Resulta así no requerida ad solemnitatem la escritura pública en los contratos sobre bienes inmuebles, siendo para los muebles registrables los propios de cada clase de muebles; para derechos crediticios su forma escrita más la tradición y la notificación al deudor cedido; los litigiosos sumarán la escritura pública (art. 1618, CCyCo.) o el acta actuarial en el respectivo expediente.

Para la constitución por acto de última voluntad, el artículo 1699 del CCyCo. exige que el testamento contenga las enunciaciones del artículo 1667 del CCyCo. Este acto jurídico de voluntad unilateral y póstuma tendrá efectos una vez fallecido el testador. No es un contrato el que originará la propiedad fiduciaria de todo o parte de los bienes relictos, a tal punto que la ausencia de aceptación u otra causal imposibilitante de contar con un fiduciario disparará la obligación del juez de acudir a una entidad financiera autorizada conforme el artículo 1690 del CCyCo. para cumplir con la voluntad del testador.

El testamento puede ser otorgado por escritura pública, en cuyo caso obtendrá registración notarial por ser obligación del profesional interviniente pasarlo en su protocolo y remitirlo al Registro de Testamentos de los Colegios de Escribanos. Si fuere otorgado por testamento ológrafo, carecerá de registración en principio, a menos que existieran bienes registrables relictos que exigirán la transcripción cuando se deban cumplir las formalidades de la transmisión fiduciaria.

Ahora bien, más allá de los requisitos para la afectación de los bienes registrables, la doctrina debate en cuanto a la necesidad de la registración del contrato de fideicomiso en sí, apuntando de este modo a su publicidad, necesaria especialmente respecto de las cosas muebles no registrables o el dinero o derechos crediticios al portador.

La publicidad del dominio perfecto de los bienes muebles se obtiene mediante la posesión (art. 1895, CCyCo.), pero en el caso del dominio fiduciario necesitará de la registración del contrato que establecerá las condiciones en las cuales se desempeña por el fiduciario poseedor o notas tan importantes como su finalidad, digamos, la causa en el sentido de las consecuencias jurídicas que se pretenden con el contrato, que analizaremos adelante.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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Notas:

(*) Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (FCJS, UNLP). Extitular de Derecho Comercial II (FCJS, UNLP). Extitular de Derecho Comercial (UNNOBA). Profesor de la Maestría en Derecho Procesal (FCJS, UNLP). Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBA). Miembro académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires

(**) Abogado (UNLP)