Pensando la empresa post-coronavirus; aspectos legales, societarios, humanos y de estrategia empresarial

En este trabajo correspondiente a la revista Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor del mes de mayo, los autores analizarán los impactos que provocó la cuarentena obligatoria en nuestro país así como las consecuencias económicas para la mayoría de las empresas, lo que ha generado en las mismas incertidumbre sobre lo que vendrá y cómo afectará a su viabilidad de continuación, surgiendo la necesidad de ir pensando en la empresa post-coronavirus.

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AMALIA FENSORE(*)

LUCIANO CORBELLA(**)

Las empresas venían atravesando 2 años afectadas por una crisis económica que provocaba escasa rentabilidad y la necesidad en muchos casos de realizar capitalizaciones del patrimonio por parte de los socios para inyectar fondos que permitan que las empresas continúen operativas.

A este historial se le suma la aparición hace muy pocos meses del coronavirus COVID-19, que rápidamente y sin tratamiento y cura se difundió en el mundo, Argentina incluido, con las pérdidas humanas y materiales que todos conocemos.

Esta nueva situación provocó la cuarentena obligatoria en nuestro país y la restricción de circulación y de actividades económicas para casi la mayoría de las empresas y deja un sinfín de consecuencias económicas: locales cerrados, empresas sin funcionar, sin producir ni facturar, fractura de la cadena de pagos, descalce financiero, créditos bancarios muchas veces inaccesibles para la mayoría de las PyMEs, incertidumbre sobre lo que vendrá y cómo afectará esto a la viabilidad de las empresas y, por último, la necesidad de ir pensando la empresa post-coronavirus.

Frente a esta situación, el objetivo de este artículo es amalgamar las experiencias de dos profesionales, una de la abogacía y otro de la licenciatura en Administración de Empresas, ambos con vasta experiencia, interactuando con los directorios de todo tipo de empresas en el país, con el conocimiento de cómo funcionan estos a la hora de tomar decisiones, de pensar y repensar las empresas, las trabas en los procesos decisorios y la convicción de que hoy más que nunca las empresas deben repensar qué ofrecerán, cuál será su cadena de valor, cuál será su ventaja competitiva, su estructura societaria óptima, cómo se financiarán y cuál será la relación social entre los socios.

El mundo será distinto, quiera la empresa o no; pensar desde cero la empresa sin preconceptos es obligatorio si queremos tener una empresa viable post-coronavirus.

Con ese espíritu y la experiencia profesional de los autores, se buscó armar una guía práctica de temas a ir pensando en este tiempo tan especial, partiendo de conceptos globales, y luego ir analizando con mayor nivel de detalles sus consecuencias en las empresas y posibles alternativas que brindan las leyes, para que las empresas subsistan una vez amainada esta crisis sanitaria.

I - MONITOREAR EL ENTORNO INTERNACIONAL Y NACIONAL POLÍTICO Y ECONÓMICO Y EL ACCIONAR DE LA COMPETENCIA

Monitorear el entorno implica hacer un estudio en varias etapas; la primera de ellas es la internacional a nivel político y económico para ver los consensos internacionales, las declaraciones de los principales líderes políticos y empresarios, los planes de reactivación económica propuestos, los fondos inyectados a la economía, las políticas de reactivación, los planes de proteccionismo instaurados en cada país, el flujo internacional de comercio, las reacciones de los mercados financieros internacionales y cómo Argentina y su economía se verán influidas con las medidas adoptadas en otros países.

Una vez analizado el entorno internacional, hay que ver qué políticas y regulaciones establece el Gobierno, las restricciones en el modo de trabajo, en el modo de volver a circular, las políticas crediticias, fiscales y tributarias, el nivel de consenso entre los partidos políticos en un plan de reactivación y qué sectores de la economía favorecen su recuperación, de qué manera y ver cómo esto afecta a la empresa.

Por último, se debe considerar el accionar de la competencia, sea si realiza alianzas, transformaciones societarias, dejan de operar, incorporan nuevos directivos con un perfil distinto hasta el presente, su liquidez y endeudamiento, todos factores que pueden implicar nuevas formas de competir que también afectan a la empresa.

En síntesis, todos son factores externos que la empresa no puede manejar, pero no implica que no pueda y deba registrarlos, porque habrá amenazas y oportunidades y en base a ellos deberá repensar su nuevo perfil empresarial y societario.

II - USO DEL ANÁLISIS DE ESCENARIOS

Una vez evaluado el entorno internacional y nacional político y el accionar de la competencia, el análisis de escenarios es un recurso que permite pensar diferentes situaciones que se podrían dar en el futuro, ver cómo impactarían en la empresa y qué acciones se llevarían a cabo para aprovecharlas si son favorables o subsanarlas si son desfavorables, asignándoles a las diferentes situaciones que pueden aparecer un grado de probabilidad de ocurrencia.

Esta clase de análisis también se utiliza en elaboración de nuevos productos, diseño de planes estratégicos y valoraciones de empresas. Es decir, en campos donde el futuro y la incertidumbre actúan como un importante elemento a tener en cuenta.

Atendiendo a la totalidad de alternativas y realizando una valoración global, se deberán ponderar los datos. De ese modo, se podrá llegar a una conclusión en cuanto a la elección a tomar, siempre en un plano de incertidumbre, ya que la realidad de las últimas semanas resultó altamente volátil.

III - REPENSAR EL OBJETO SOCIAL

Habiendo monitoreado el entorno internacional y nacional, político y económico y el accionar de la competencia, en base a estas alternativas, cuál sería el futuro de la empresa trazando diferentes escenarios, asignando a cada uno su grado de ocurrencia; quizás la empresa debe repensar su modelo de negocios, abandonar algunos e incursionar en otros nuevos, lo que implicará cambios en el objeto social originalmente pensado y plasmado en el estatuto y registrado en los organismos de control.

A nivel legal, el objeto social de una empresa es el conjunto de actividades que va a desarrollar la sociedad y la que declara ante los organismos de control, y debe ser posible, lícito y determinado.

En el objeto social de una empresa se pueden incluir múltiples actividades, que no necesariamente pueden estar relacionadas entre sí. Así, por ejemplo, una misma empresa puede incluir en su objeto social las actividades de desarrollo de software, formación y promoción inmobiliaria, pero teniendo en cuenta que el conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social, conforme la normativa vigente y nueva de la resolución 5/2020 de la Inspección General de Justicia (IGJ).

La resolución mencionada ut supra vuelve a exigir un objeto social específico a la hora de abrir una sociedad, como así también se suprime la posibilidad de fijar un objeto múltiple en las sociedades por acciones simplificadas (SAS). A su vez, es de suma importancia saber con qué capital contamos porque el mismo hace al objeto de la sociedad.

Si bien muchos empresarios y colegas indican que esta decisión del organismo de control Inspección General de Justicia (IGJ) representa un retroceso respecto a los beneficios que se lograron con la ley 27349, decimos que la posibilidad de fijar un objeto social amplio es primordial para todo emprendedor y/o empresario.

En términos netamente jurídicos, decimos que se deroga una resolución del año 2016 (RG 8/2016), la que regulaba ambos aspectos de la creación de una sociedad y volvemos a regirnos por la resolución del año 2015 (RG 7/2015).

Asimismo, decimos que, más allá de la disputa doctrinaria, es importante saber que el objeto social consiste en la categoría de actos a la que se va a dedicar la empresa y el cual no debe confundirse con el objeto del contrato de sociedad, que se encuentra constituido por prestaciones de dar y hacer en donde los socios se comprometen a efectuar.

No obstante, cuando hablamos del objeto social, hacemos referencia a la actividad que desarrolla la sociedad y es aquí donde debemos preguntarnos si es posible seguir con el mismo o cambiarlo para avanzar en estos tiempos de emergencia sanitaria o mantener el objeto social conforme al estatuto o contrato social y desaparecer del mercado.

A nivel societario y de relaciones entre los socios, si se decide un cambio de rumbo a través del objeto social, se deberá trabajar con los socios para explicarles el panorama, la necesidad del cambio y lograr consensos para su aprobación.

IV - ANALIZAR POSIBLES PROCESOS DE REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Un cambio en el objeto social también implica analizar posibles procesos de reorganización societaria que conllevan evaluar la situación societaria actual, el tamaño de la empresa y compararla contra la necesaria en la nueva situación post-COVID19, ver las diferentes alternativas que brinda el derecho societario para colaborar en dicha tarea y quizás encarar algún proceso de fusión, escisión o transformación, todos previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.).

Entre las alternativas, encontramos:

1. Fusión

Cuando hablamos de fusión, decimos que dos o más sociedades se integran en una sola empresa, la que absorbe sus activos y pasivos, y su personal.

Algunas de las características son:

- Se puede lograr una complementación de actividades que le otorguen a la nueva empresa una ventaja competitiva.

- Mayores economías de escala y reducción de costos.

Para realizar una fusión se requiere evaluar los estados financieros auditados de ambas empresas para conocer posibles contingencias contables y legales, y pasivos ocultos, lo que implica un análisis de la situación real de la empresa previa a un acuerdo de fusión.

Ahora bien, en términos jurídicos societarios, conforme al artículo 82 de la ley general de sociedades (LGS), la fusión puede ser de dos formas, a saber:

- Fusión propiamente dicha: dos o más sociedades deciden disolverse, sin liquidarse, para constituir juntas una nueva sociedad; ejemplo, Coronavirus SA y Pandemia SRL deciden fusionarse, creando una nueva sociedad: Covid-19 SA.

- Fusión por absorción: una sociedad ya existente incorpora o absorbe a otra u otras sociedades. La sociedad absorbida se disuelve pero no se liquida; ejemplo, Coronavirus SA, Pandemia SRL y Barbijos SA deciden fusionarse por absorción. Pandemia SRL y Barbijos SA se disuelven -sociedades absorbidas-, transfiriendo la titularidad de sus derechos y obligaciones a Coronavirus SA, que es la sociedad incorporante o absorbente.

Por otro lado, decimos que la fusión, sea cual fuere el tipo, debe cumplir con distintas etapas: compromiso previo de fusión, motivos y finalidades de la fusión, balances especiales, relación de cambio, el proyecto del contrato y sus limitaciones, publicidad, oposición de acreedores, acuerdo definitivo de fusión e inscripción.

Es importante resaltar los efectos de la fusión: 1. la nueva sociedad o la sociedad incorporante adquiere la titularidad de derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose así la transferencia de sus patrimonios; 2. quienes eran socios en las sociedades disueltas adquieren la calidad de socios en la nueva sociedad o sociedad incorporante.

1.1. Algunas preguntas al realizar una fusión

¿Podemos revocar el compromiso previo?

Sí, solo en dos oportunidades: antes de las resoluciones aprobatorias y después de las resoluciones aprobatorias.

¿Podemos rescindir la fusión?

Sí, siempre y cuando no haya sido inscripto en el Registro Público (ej. de IGJ en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Asimismo, para que se dé la rescisión de la fusión, deben darse dos supuestos: a) interponer la demanda judicial de rescisión; b) invocar justos motivos.

2. Escisión

La escisión divide el patrimonio en forma total o parcial en sociedades de menor tamaño, pero quizás más eficaces por la operatoria del mercado así requerida o por necesidades financieras de división de los socios luego de la emergencia global que vivimos.

Decimos entonces que la escisión es una forma de organización de la actividad económica de una o varias sociedades mediante la adopción de una nueva organización jurídica que lleva a un desprendimiento patrimonial.

Ahora bien, así como anteriormente mencionamos dos tipos de fusión, en esta forma de reorganización societaria también tenemos diferentes clases de escisión según la LGS, a saber:

- Escisión con absorción, conforme la LGS en el artículo 88, inciso 1), primera parte: una sociedad sin disolverse (sociedad escindente) destina parte de su patrimonio para fusionarse con otra sociedad ya existente (sociedad escisionaria). Decimos entonces que la sociedad escisionaria absorbe o incorpora una porción del patrimonio de la sociedad escindente, de esta forma, el capital social aumentará y deberá atribuirles participaciones a los socios de la sociedad escindente. Por su parte, la sociedad escindente no se disuelve, sino que sigue existiendo pero con un patrimonio menor al que tenía.

- Escisión-fusión, conforme al artículo 88, inciso 1), segunda parte: dos o más sociedades (sociedades escindentes) destinan parte de sus patrimonios para crear una nueva sociedad (sociedad escisionaria).

Es así que las sociedades escindentes no se disuelven, sino que siguen funcionando con un patrimonio menor. Los socios de estas adquieren la calidad de socios en la nueva sociedad (escisionaria).

- Escisión propiamente dicha, conforme al artículo 88, inciso 2): cuando una sociedad (sociedad escindente), sin disolverse, destina parte de su patrimonio para la creación de una o varias sociedades nuevas (sociedades escisionarias).

Esta clase de escisión se decide de manera unilateral por la sociedad escindente, la cual deberá confeccionar el contrato constitutivo de la nueva o nuevas sociedades (escisionarias) y, por lo tanto, las sociedades escisionarias tendrán su propio capital, pero sus socios serán los mismos que en la escindente.

- Escisión división, conforme al artículo 88, inciso 3): una sociedad se disuelve sin liquidarse (sociedad escindente) para destinar todo su patrimonio a la creación de nuevas sociedades (sociedades escisionarias). Por ende, las sociedades escisionarias estarán integradas por los mismos socios que la escindente y tendrán su propio capital social.

Asimismo, teniendo en cuenta lo mencionado con anterioridad, ¿cuáles son los efectos de este tipo de reorganización societaria?

A saber:

- Las sociedades escindentes no transfieren todo su patrimonio a las sociedades escisionarias, sino parte de él, excepto la escisión división.

- Los socios de la sociedad o sociedades escindentes también pasan a ser socios de la sociedad o sociedades escisionarias, pero en el caso de la escisión división dejan de ser socios de la escindente dado que se disuelven y pasan a ser socios de las escisionarias.

En lo que respecta a los requisitos de la escisión, las sociedades involucradas deben aprobar la misma, el contrato social de la escisionaria, la reforma del contrato social de la escindente, el balance social de escisión y la atribución de las partes sociales.

A su vez, al igual que la fusión, habrá un balance especial, publicidad, oposición de acreedores e inscripción, derecho de receso y preferencia.

En conclusión, decimos que en la escisión se dividen sociedades mientras que la fusión suma sociedades. Como beneficios de la escisión, encontramos que permite tener empresas de acuerdo con las necesidades reales del mercado y de sus socios.

3. Transformación

A la fecha, la empresa viene operando con un tipo societario determinado que puede ser principalmente bajo la forma de sociedad anónima (SA), sociedad de responsabilidad limitada (SRL), sociedad por acciones simplificadas (SAS) y sociedad anónima unipersonal (SAU); sin embargo, en la nueva etapa post-COVID 19, este tipo quizás no sea el ideal para el nuevo esquema de trabajo y se deberá verificar si es el ideal o se requiere algún proceso de transformación societaria.

Acá se ponderarán los requisitos de control, órganos de dirección, capital mínimo y se volverá a pensar cuál es el óptimo, ya que cuando el empresario va en búsqueda de un nuevo equipo de trabajo, empleados y sobre todo de una organización, le conviene esta figura por las siguientes características:

- No se extingue la sociedad.

- Solo se produce el cambio de figura jurídica societaria a una más acorde a las necesidades de los socios (SA, SRL, SAU, SAS).

- Los socios siguen manteniendo la misma proporción de participación en relación con el capital social, pero con las responsabilidades del nuevo tipo societario.

Conforme al artículo 74 de la ley general de sociedades (LGS), hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos, o sea, nos encontramos en presencia de un mecanismo por el cual se utilizan las sociedades regularmente constituidas para adoptar un tipo social distinto al que poseen, por ejemplo: una sociedad colectiva puede transformarse en una SRL como así también una sociedad en comandita simple puede transformarse en una SA, por poner ejemplos.

Si no existiera la transformación societaria, lamentablemente los socios deberían afrontar el proceso de disolución de una sociedad. Es por eso que la transformación modifica su tipo social sin necesidad de ser disuelta, continuando con los mismos derechos y obligaciones que poseía anteriormente. Se necesita que la sociedad esté regularmente constituida según un tipo determinado y que adopte otro tipo también determinado para su reestructuración.

Así como la fusión y la escisión tienen diferentes tipos, pasa lo mismo con la transformación, a saber:

- Transformación voluntaria: los socios deciden transformar la sociedad por una más conveniente al nuevo tipo social. Ejemplo: si los socios consideran que sus negocios requieren una organización más compleja, podrán transformar la sociedad colectiva en una SA.

- Transformación forzosa obligatoria: se da cuando la ley obliga a los socios a transformar la sociedad.

- Transformación de pleno derecho conforme al artículo 94 bis de la LGS: cuando se produce la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, ya que en la segunda parte de esta normativa se da un término de 3 meses, pasado el cual la sociedad se transforma en una SAU. Esto último es importante dado que antes, si en el lapso de 3 meses no se incorporaba a otros socios, se disolvía la sociedad.

3.1. Algunas preguntas al realizar una transformación

¿A partir de cuándo computo esta nueva responsabilidad?

Decimos que a partir de la transformación.

¿Qué hacemos con las obligaciones contraídas antes de adoptar la forma de reorganización societaria de transformación?

La responsabilidad de los socios no cambiará pero hay dos excepciones: 1. conforme el artículo 75 de la LGS, si de la transformación surge una menor responsabilidad de los socios, esta no se extenderá a las obligaciones anteriores, salvo el consentimiento expreso de los acreedores; 2. conforme el artículo 76 de la LGS, si de la transformación surge una mayor responsabilidad de los socios, esta no se extiende a las obligaciones anteriores, salvo la aceptación expresa de los socios.

Por otro lado, al igual que en la fusión y en la escisión, la transformación requiere: decisión mayoritaria, balance especial, instrumentación, publicidad e inscripción.

¿Hay supuestos en los que no se admite la transformación?

Sí, a saber:

- Sociedades de la Sección IV -simples o residuales-: estas pueden subsanarse pero no transformarse.

- Cooperativas: prohibición por la ley 20337, articulo 6.

- Asociaciones civiles.

¿Puede un socio retirarse de la sociedad si no se logra la unanimidad para transformarla?

Sí, y es por eso que puede elegir el derecho de receso, ya que la transformación de la sociedad implica una modificación del contrato social y los socios se pueden encontrar en una situación diferente a la que se encontraban cuando la constituyeron.

Asimismo, respecto al derecho de receso, debe tenerse presente el plazo, la responsabilidad y el reembolso. Por otro lado, la transformación no afecta el derecho de preferencia según el artículo 79 de la LGS.

¿Podemos pedir la recisión de la transformación?

Sí, mientras no haya sido inscripta en el Registro Público. Ahora bien, en caso de que ya hubieran publicado la transformación, deberán publicar un nuevo edicto al solo efecto de anunciar dicha rescisión.

¿Cuándo caduca el acuerdo de transformación?

Si a los 3 meses de haberse celebrado dicho acuerdo no se inscribió, caduca. Posteriormente, en el caso de que ya hubieran publicado la transformación, se deberá publicar un nuevo edicto al solo efecto de anunciar la caducidad de la transformación.

Teniendo en cuenta estas formas de reorganización societaria, es importante que el empresario tome consciencia de cada una para que la empresa no asuma los riesgos y ponga en peligro su patrimonio, y tome consciencia de la responsabilidad fiscal que puede estar en juego, como así también la responsabilidad que puede tener cada socio de hacer frente con todo su patrimonio frente a los trabajadores.

 

Este contenido que forma parte de la Publicación Temas de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor dirigida por el Dr. Marcelo Luis Perciavalle, es exclusivo para suscriptores de Erreius, podés ingresar al artículo completo haciendo click acá.

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Notas:

(*) Abogada. Profesora de Sociedades Comerciales en la UBA. Experta en Derecho Societario y Derecho Empresarial, Titular del estudio Fensore & Asociados

(**) Lic. en Administración de Empresas. Consultor en estrategias de marketing digital. Ex coordinador general de una escuela de negocios para mandos medios. Ex investigador en la UCA