JURISPRUDENCIA

 

 

 

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Buenos Aires, 10 de marzo de 2021.

Y VISTOS:

1. Vereinigte Textil Werke Gmbh-interprises Textiles Reunies Socitété Anonyme - United Textil Works apeló la resolución en la que, tras desestimar sus defensas, la Inspección General de Justicia declaró su competencia para intervenir en la denuncia deducida en autos, le dio trámite y adoptó ciertas medidas.

Para así resolver, el Organismo admitió que tanto el art. 8° de la ley 22.315, como el art. 476 de las Nuevas Normas de la IGJ, circunscriben sus funciones de fiscalización a las sociedades contempladas en el art. 118 tercer párrafo de la ley 19.550, pero entendió que una interpretación finalista llevaba a concluir que también debían considerarse comprendidas las sociedades previstas en el art. 123 de esta última ley, por lo que decidió ejercer esas funciones respecto de la apelante, encuadrada en tal disposición.

A esos efectos, invocó los siguientes argumentos principales, a saber:

a) cuando una sociedad constituida en el extranjero participa en una sociedad local realiza actuación permanente en el territorio nacional, no actos aislados, razón por la cual el referido art. 123 impone requisitos de inscripción similares a los previstos en el art. 118;

b) las normas recién citadas no pueden ser interpretadas en forma literal, toda vez que, de lo contrario, los entes extranjeros podrían realizar cualquier tipo de actividad contraria a la ley sin ser denunciados ni investigados por la IGJ, para evitar lo cual les bastará con inscribirse en los términos del art. 123;

c) a través de una participación de control se concreta, en forma indirecta, el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de la participante, lo cual no puede ser disfrazado por la vía de constituir filiales nacionales destinadas a evitar la fiscalización del Estado;

d) si la IGJ tiene esa fiscalización sobre esas sociedades del art. 118 ter, debe poder tenerla también para determinar si ellas se encuentran o no bien inscriptas o, en su caso, si deben o no ser consideradas sociedades locales por aplicación del artículo 124 LGS.

Sobre la base de esos argumentos principales la IGJ decidió que ella era competente para tramitar la denuncia de marras, desechando también la viabilidad de suspender el trámite en los términos de los artículos 5° de la ley 22.315 y 22 del Decreto Reglamentario N° 1493/82 por considerar que no se debatían aquí derechos subjetivos de los socios.

Puso de relieve, en tal sentido, que, mientras las demandas judiciales que habían sido promovidas por la denunciante tenían por objeto obtener que ciertas sociedades fueran declaradas inoponibles a la sucesión de Gustavo Andrés Deutsch y se imputaran sus patrimonios al referido sucesorio, lo que había sido requerido en sede administrativa era que la aludida Inspección interviniera en ciertas irregularidades en las que habría incurrido la apelante, como ser la omisión de las presentaciones que ella hubiera debido efectuar en los términos de las normas que citó.

2. Como se dijo, la denunciada apeló esa decisión, solicitando su revocación.

A estos efectos, explicó las razones por las cuales, contrariamente a lo que había sido sostenido por la IGJ, ese organismo no tenía competencia para fiscalizar su actuación; y requirió, en forma subsidiaria, que el trámite fuera suspendido en los términos dispuestos en los citados artículos 5° de la ley 22.315 y 22 del Decreto Reglamentario N° 1493/82, pues, según expresó, la misma controversia se encontraba hoy planteada en sede judicial.

3. Así las cosas, el debate traído a conocimiento del tribunal exige determinar, en primer lugar, si la IGJ tiene o no funciones de fiscalización sobre la apelante y, en su caso, cuáles sus alcances.

La Sala ya se expidió sobre el asunto al pronunciarse in re “Inspección General de Justicia c/ Arte Inmobiliario SAS s/ organismos externos”, sentencia del 18 de febrero de 2021, a la que cabe remitir en la medida pertinente.

A los efectos que nos ocupan, debe partirse -se dijo allí- de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 22.315, del que resulta que, como no podría ser de otro modo dado el principio de legalidad que rige la competencia de los órganos administrativos (art. 3º de la ley 19.549), esa Inspección tiene a su cargo las funciones que le son “...atribuidas por la legislación pertinente...” (sic).

La cuestión debe ser dilucidada, por ende, a la luz de las normas a las que remite esa disposición, que habilita a interpretar que esa función de la IGJ no puede entrar en contradicción -como no podría ocurrir con las que se asignan a ninguno de los organismos que cumplen su mismo rol en cada una de las Provincias- con los principios rectores bajo los cuales esa función es regulada en los arts. 300 y siguientes de la 19.550, que se encuentran vigentes.

4. De esa ley sustancial resultan tres principios claros para dilucidar el caso, a saber:

a) el primero es aquel según el cual la base y la justificación de la competencia fiscalizadora de la IGJ es el interés público; que, porque no está presente en todas las sociedades, ni lo está en todos los casos con la misma intensidad, tampoco habilita un control siempre igual, sino que admite escalas y mutaciones;

b) el segundo concierne concretamente a las sociedades constituidas en el exterior, que tampoco son sometidas siempre al mismo régimen legal, sino que ese régimen varía en función de cuál sea la actuación que esas sociedades lleven a cabo en el país;

c) y el tercero, es el que concierne al modo en que dicha ley regula la situación, capacidad y responsabilidades que asumen los socios en general, lo cual incide en este tema pues los socios extranjeros no han sido destinatarios de ningún régimen especial.

5. El primero de esos principios es derivación de algo lógico: someter a un sujeto a la fiscalización del Estado en tutela de un interés privado sería injustificado, por lo que la ley condiciona la fiscalización que atribuye al órgano de control a la comprobación de que efectivamente haya un interés público que tutelar, que se convierte, entonces, en el criterio determinante de la regulación.

Así, y porque no hay ab initio interés de esa índole comprometido en la actuación de las sociedades “por partes de interés” no comprendidas en el art. 299, tampoco hay control de la IGJ, sin perjuicio de la función registral que al organismo compete.

Y porque, en cambio, sí existe ese interés -o, al menos, eso presume la ley- en los demás casos, se habilita esa fiscalización del Estado, que se hace presente a través de diversidad de grados, lo cual que no es sino otra exteriorización más de la misma idea, que se infiere:

a) de la posibilidad de clasificar a las sociedades según su grado de control, esto es, las que no tienen ninguno, las que se encuentran sujetas a fiscalización limitada (art. 300) y las sometidas a esa fiscalización de modo permanente (art. 299), siendo estas últimas las que exhiben, por su propia naturaleza, una presencia creciente de aquel interés que la ley asume digno de tutela;

b) de que ese régimen de control inicial puede cambiar para agravarse, lo cual sólo es viable en la medida en que, nuevamente, haya interés público que lo justifique, según lo dice expresamente el texto del art. 301, mediante una norma que nos permite concluir que ese interés hace las veces de “divisor de aguas” y de fundamento del poder fiscalizador que nos ocupa.

Este fue el criterio que la Sala adoptó en el fallo más arriba citado y es importante en este caso pues él también nos enfrenta a la necesidad de dilucidar en qué categoría reviste la apelante a fin de determinar cuál es el régimen de control que la sujeta y, en función de esa idea, dilucidar si la IGJ se encuentra o no habilitada para fiscalizarla del modo en que decidió hacerlo en la decisión impugnada.

6. De la mano de los principios reseñados viene el régimen previsto en la ley para regular la actuación extraterritorial de las sociedades constituidas en el exterior, régimen que distingue tres especies, según que esa actuación consista:

a) en actos aislados (art. 118, segundo párrafo);

b) en el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, representación permanente o sucursal de esas sociedades (art. 118, tercer párrafo); y

c) en la participación en sociedad local (art. 123).

A estas tres categorías se agrega el supuesto previsto en el art. 124, en el que la ley no deja de considerar externa a la sociedad allí prevista, pero resta relevancia al “lugar de constitución” como punto de conexión para determinar cuál es la ley que le resultará aplicable a ciertos efectos.

Dejando a un lado este último supuesto que no interesa aquí pues nadie ha sostenido que sea el del caso, es claro que, al menos en la versión de los hechos que fueron percibidos por el legislador, también esta regulación exhibe aquella preocupación -menos presente ahora que antes, pero aún así vale el principio- de tutelar el interés público implícito en la actuación de las sociedades.

La reseñada distinción legal entre actos aislados y ejercicio habitual lo deja en claro.

Así, porque un acto aislado no compromete otra cosa que los intereses individuales involucrados en ese acto, la ley no exige a la sociedad que lo realiza ningún recaudo; mientras que, porque quien realiza aquí actividad habitual incide en la vida económica del país del mismo modo en que lo haría cualquier sociedad local, se le aplica la lex fori.

La confrontación entre el régimen asignado a una y otra actuación revela que, por decirlo de algún modo, estamos ante “supuestos extremos”, que van desde no exigir nada para el acto aislado, hasta exigir “todo” para realizar actividad habitual: en este último caso, no sólo hay que identificarse y cumplir con los recaudos de publicidad y demás modalidades que se aplican a las sociedades locales, sino también hay que asumir idénticas responsabilidades (art. 121), y exteriorizar la actuación por medio de contabilidad separada (arts. 120).

Dentro de ese abanico se inserta la sociedad externa que toma participación en una local, que, sin duda, realiza actividad habitual como lo señaló la IGJ, pero no la realiza de modo directo, sino por medio de otra sociedad que ya se encuentra inscripta a esos efectos en nuestro Registro y sometida al control que le corresponde.

Por eso es que el régimen no es igual al que tiene aquella que sí se inserta de modo directo en nuestro mercado, y así resulta del hecho de que esa diversidad ha sido captada en nuestra ley que, tras someter a las sociedades con esa actuación directa al régimen que resulta de los arts. 118 ter y siguientes, ha concebido para la “sociedad extranjera socia” un régimen distinto, que, previsto en el art. 123, tiene las exigencias menores implícitas en el también distinto rol que ella ha de cumplir.

La doctrina coincide, así, en que el objetivo de este último régimen es identificar al socio que ha de asumir los derechos y obligaciones de su status de tal, no controlarlo como agente activo del tráfico mercantil de la República, que por definición no es.

7. Es verdad que, como señaló la IGJ, existe la posibilidad de que una sociedad “extranjera” controle -como en el caso- a una sociedad local; pero esto, que responde a una realidad económica admitida en todo el mundo, es tan real, como permitido.

Así se desprende del esquema de la LGS, cuyo art. 33 define al control societario con el claro designio de determinar cuáles son las sociedades obligadas a cumplir con las normas que el legislador ha considerado pertinentes para la protección de terceros en tal supuesto, como son, por ejemplo, las que procuran que el control de una sociedad por otra sea exteriorizado en los estados contables (art. 63, incs. 1.b, 1.d. y 2.a.; art. 63, incs. 1.b, 1.d. y 2.a.; art. 64; art. 65.1.g; art. 65.2.c.; art. 66.7, ley 19.550); las que tienden a preservar la "independencia" de sus órganos de fiscalización privada (arts. 286, inc. 2º, y 280); las que extienden a todas la fiscalización estatal que afecta a una (art. 299, inc. 6º, LGS) y las que, entre otras cosas, procuran la adecuada integración de su capital social (v.gr. arts. 32).

Esas normas no distinguen entre sociedades “extranjeras” y sociedades locales ni contemplan ningún régimen particular para las sociedades previstas en el citado art. 123, de lo que se deriva que estamos ante un dato -la constitución en el extranjero- que es indiferente a los efectos que nos ocupan.

8. También es verdad que una sociedad externa podría utilizar como mero artificio a una local, pero esto es tan posible como lo es que esa utilización suceda a manos de cualquier socio local, sea persona humana o jurídica.

Para cubrir esas hipótesis, la ley se ocupa del ejercicio abusivo del control: lo hace por medio del art. 54 LGS en sus tres incisos, el último de los cuales regula la desestimación de la personalidad jurídica, que, en lo que aquí interesa, habilita a readecuar la imputabilidad de lo actuado por la controlada, sea para alcanzar al controlante con las obligaciones de su dominada, sea para atribuir a esta los bienes que en apariencia sean de aquella.

Y vuelve a hacerlo -entre otros varios tramos de nuestro ordenamiento- a través de la ley concursal, que incorpora las acciones societarias al marco de la quiebra (art. 175), regula la acción de responsabilidad concursal (art.173), y establece dos figuras de extensión de quiebra que remiten a supuestos de abuso de control (incs. 1º y 2º del art. 161 LCQ).

Como cualquier sociedad local, también la “externa” queda sometida a esas normas, lo cual demuestra que, para evitar los abusos que preocupan a la IGJ, no es necesario desbaratar el régimen legal que se aplica a estas sociedades.

9. En ese marco, y sin abrir juicio acerca de las facultades que pudieran asistir al Organismo para efectuar un adecuado encuadramiento de estos entes dentro de una u otra especie -aspecto acerca del cual no cabe emitir opinión, porque tampoco es el del caso-, forzoso es concluir que no todas las sociedades constituidas en el exterior, por el solo hecho de ser tales, tienen el mismo régimen legal, sino que él depende de su nivel de participación en la actividad local, que, en tanto índice para determinar la consistencia del interés que comprometen, ha servido de criterio para la asignación de esos regímenes diversos.

Esa diversidad surge de la LGS del modo visto y se refleja en la también diversa fiscalización estatal que la ley les impone, que es el asunto que ahora nos convoca.

Así resulta de la ley 22.315, que no otorga a la IGJ ninguna facultad sobre las sociedades del art. 123 LGS para, en cambio, solo atribuirle la fiscalización de las “...sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente...” (arts. 3 y 8 de esa ley).

Esa descripción de cuáles son las sociedades sobre las que existe esa fiscalización refleja que, siguiendo a la ley 19.550, también la ley 22.315 atribuye a uno y otro tipo de sociedades regímenes diversos, que, reiteramos, no hace sino reflejar aquella diversidad de intereses -presencia directa en el mercado local versus mera asunción del estado de socio de otra sociedad que es la que tiene esa presencia directa- que por esas vías se tutelan y que explican que en ambos casos el régimen asignado a las sociedades del art. 118 ter sea más severo.

Pretender que, en ese contexto, el Organismo tiene facultades de fiscalización sobre las sociedades del art. 123 porque también las tiene sobre las de ese art. 118 ter, es equiparar lo que no puede ser equiparado sin vulnerar la letra de la ley.

Es verdad que, como lo destacó la IGJ, hay veces en que es necesario hacer una interpretación “finalista” de lo establecido en un texto legal a fin de evitar resultados asistemáticos, pero no es el caso, en el que, por el contrario, la finalidad que cabe atribuir a las referidas normas condice con su tenor literal, del que resulta que la aludida clasificación entre sociedades de uno y otro tipo ha sido incorporada para asignarles una diversa regulación Ocompatible con su también distinto rol.

No es posible, por ende, superar esa carencia expresa de facultades por la vía de sostener -como lo hace la IGJ- que ella tiene facultades implícitas, pues esas facultades implícitas sólo podrían tenerse para excluido, supuesto en el cual ese poder no existe, ni expreso, ni sobreentendido.

10. Lo expuesto se enlaza, a su vez, con el último de los principios rectores de la LGS que fueron señalados más arriba, cual es el vinculado a la situación que los socios tienen frente al organismo de control.

La IGJ carece de competencia para fiscalizarlos, es decir, ningún socio por su sola condición de tal en una sociedad local, es sometido a su fiscalización, según principio que no tiene fisuras.

Las socias “extranjeras” de una sociedad local quedan, por ende, jurídicamente equiparadas a los demás socios, como no podría ser de otra manera a la luz de lo dispuesto en el art. 20 de la Constitución Nacional.

Ello, claro está, sin perjuicio de su carga de inscribirse en los términos del art. 123 LGS, que no busca sino, precisamente, posibilitar la aplicación, respecto de esas sociedades, del régimen jurídico previsto para regular la capacidad, derechos, obligaciones y responsabilidades de cualquier socio.

Esto surge de la misma EM de la ley societaria, en la que se explica que, si bien a la luz del derogado art. 8 del código de comercio por entonces vigente, la “constitución” -léase participación- de una sociedad podría considerarse acto aislado, de no exigirse inscripción se dificultaría la aplicación del régimen de responsabilidad del socio, de capacidad, de consecuencias derivadas del control y demás.

Allí mismo se afirma que lo que se buscó fue conjugar todos los intereses y poner en un pie de paridad a las sociedades constituidas en el país con las que lo hacen en el extranjero, tratando de no contradecir el precepto constitucional que manda tratarlas con ajuste al aludido principio de igualdad.

En ese marco, se consideró -también allí de modo expreso- que eximir de registración a una sociedad “extranjera” que adquiere participación significaría crear en su favor un régimen de privilegio, dado que las sociedades locales que participan en otra deben hallarse inscriptas, todo lo cual vuelve a demostrar que no hay posibilidad legal de efectuar la equiparación pretendida por la IGJ.

11. Finalmente, no es posible soslayar aquí la relevancia que corresponde atribuir al art. 5° de la ley 22.315 -que atribuye competencia a los jueces para decidir lo relativo a los derechos subjetivos de los socios entre sí y con respecto a la sociedad- y al art. 22 del Decreto 1493/82, que ordena paralizar de oficio “...toda actuación administrativa, mientras en la causa (judicial) no haya recaído sentencia definitiva o interlocutoria que haga sus veces".

En este caso, la misma denunciante describió en sus escritos - acompañando las copias respectivas- el contenido del conflicto que la había conducido a promover esta vía, aclarando que ese conflicto había motivado la demanda judicial por medio de la cual perseguía que se declarara la inoponibilidad de ciertas sociedades a su respecto a fin de imputar sus patrimonios al causante.

De esto se deriva que, aun cuando se considerara -como lo señaló la IGJ- que estamos ante la denuncia de un tercero que no debe considerarse incluido dentro del citado art. 5, los derechos del niño que la denunciante representa se encuentran protegidos por esa acción judicial que tiene promovida, que ha motivado activa intervención de la Sala, al punto de que en el marco de esa causa se encuentran intervenidas las dos sociedades cuestionadas.

Al ser esto así, y más allá de lo dispuesto en aquellas normas, claro resulta que el asunto no puede ser llevado simultáneamente a consideración de la IGJ, que carece de competencia para inmiscuirse en asuntos que se encuentran ya sometidos al resultado de las causas judiciales que ha promovido la misma interesada.

El hecho de que la nombrada haya denunciado la comisión de ciertas irregularidades administrativas no altera esos principios, desde que ella no tiene legitimación para instar esa denuncia desde tal posición, que no revela ningún interés personal -dato del que depende la legitimación de todo sujeto, incluso en sede penal- en esa investigación, que no desmerece la que, en su caso, pueda llevar adelante la IGJ, en ejecución de sus facultades propias para cuyo ejercicio no necesita a la actora y acerca las cuales la Sala no se pronuncia porque excedería la continencia del asunto aquí sometido a su jurisdicción.

12. Por lo expuesto, se resuelve: hacer lugar al recurso y dejar sin efecto la resolución apelada. Costas por su orden, en atención a la naturaleza de la cuestión.

Notifíquese por secretaría a la IGJ, la apelante y a la Señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al organismo de trámite.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

 

JULIA VILLANUEVA 

EDUARDO R. MACHIN

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

 

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

 

RAFAEL F. BRUNO

SECRETARIO DE CÁMARA

 

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