JURISPRUDENCIA

 

 

 

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Resistencia, 09 de abril de 2021.-

Sentencia Nº 90 .-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "BENITEZ GUILLERMO GERMAN C/ TELECOM ARGENTINA S.A. Y/O QUIEN RESULTE RESPONSABLE S/ JUICIO SUMARÍSIMO" Expte. Nº 7115/17-1-C, venidos en grado de apelación del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 20 de esta Capital, y;

CONSIDERANDO:

I.- Que llegan los autos a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 187/194 por la demandada contra la Sentencia de fs. 166/184. Dicho remedio fue concedido a fs. 195, en relación y con efecto no suspensivo, y contestado por la actora a fs. 201/206 vta.-

Elevadas las actuaciones, tuvieron radicación ante esta Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial a fs. 213 y vta., de lo que se notificaron los interesados, conforme el sistema de publicación electrónica.-

A fs. 219/221 vta. obra dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara en lo Contencioso Administrativo.-

A fs. 224 se dictó la pertinente providencia de Autos, quedando la causa en estado de ser resuelta.-

II. 1.- Tal como lo señaló la Sra. Jueza a-quo, por medio del presente juicio Guillermo Benítez persigue ser indemnizado por la accionada, por los daños y perjuicios sufridos a causa de la no concreción en tiempo oportuno del cambio de la línea telefónica y de internet a su nuevo domicilio; lo que, sumado al trato indigno, se prolongó por aproximadamente 9 meses y le causó los daños que reclama.-

La demandada opone la excepción de falta de acción y, subsidiariamente, solicita el rechazo de la pretensión señalando que no resulta aplicable la normativa consumeril y que debe estarse al Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.-

A fs. 166/184 la magistrada de grado decidió hacer lugar a la acción promovida por Guillermo Germán Benítez contra Telecom Argentina SA y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la primera, en el término de 10 días de quedar firme la presente, la suma total de $450.000, con más intereses a tasa activa desde la fecha del primer reclamo y hasta su efectivo pago. Impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.-

2.- Contra lo así resuelto se alza la demandada señalando que no se acreditó en que consistió el daño que reclama.-

Que, respecto del daño moral condenado en la suma de $150.000, advierte que las pautas concretas para su determinación no fueron probadas por el actor, puesto que no demostró la más mínima reducción de su volumen negocial con el Insssep, y que la sentenciante omitió considerar los fundamentos expresados sobre la imposibilidad objetiva de cumplimiento de lo solicitado por el cliente, debido a las insuperables deficiencia técnicas de la zona a la que quería trasladar su línea. Cita jurisprudencia.-

Agrega que nada puede reclamarse si en todo momento fue consciente de las dificultades objetivas existentes para la concreción del traslado, dado que su nuevo domicilio carecía de las condiciones técnicas necesarias, lo que se superó en abril de 2.017.-

Afirma que el actor no sufrió ningún perjuicio material, resultando evidente que, aunque el Sr. Benítez no lo expusiera, pudo seguir disponiendo del servicio a través de otros dispositivos -celular- y así, continuar desarrollando su giro comercial.-

Menciona que no son una empresa monopólica en la prestación del servicio.-

En otro punto, sostiene la improcedencia del Daño Punitivo condenado en la suma de $300.000. Que el actor tiene la intención de obtener un beneficio económico de una situación que no se había generado a instancias de voluntad o descuido de la empresa. Que se encuentra acreditado que no se pudo provocar el traslado de la línea por razones técnicas ajenas a su parte.-

Transcribe parte del fallo y señala que lo expuesto es antojadizo y desenfocado del contexto de la situación por la que se genera el presente reclamo.-

Agrega que, como consecuencia de la dificultad objetiva, la empresa se privó de los ingresos económicos que le habría propiciado la instalación de la línea y el consumo del cliente, lo que claramente no fue tenido en cuenta por la sentenciante.-

Recuerda que para la procedencia del presente ítem no alcanza con que se haya ocasionado algún perjuicio, sino que se exige que se haya actuado con dolo, o al menos con un visible desprecio o irrespeto por la integridad o los derechos del usuario, generando una situación de extrema gravedad para el mismo, lo que -entiende- no aconteció en autos, toda vez que no obtuvo ningún beneficio, sino que fue afectado económicamente.-

Efectúa otras consideraciones y cita doctrina y jurisprudencia en apoyo de su postura.-

Que la escasez de fundamentación sumada a la entidad de la situación, dan cuenta de la total irrazonabilidad de la condena. Que no ha existido ninguna actitud que permita pensar en una acción deliberada de afectación a los derechos del actor.-

Como tercer agravio se queja de la aplicación de intereses desde a fecha del primer reclamo, por cuanto la suma de $450.000 recién se devengó con el dictado de la sentencia que se ataca.

Que la mora recién puede ser interpretada a partir de la firmeza del fallo.-

Alega que la sentenciante no calculó el costo de vida vigente al momento de la promoción de la presente acción sino que valoró el actual, y en función de ello estimó que la suma de $450.000 cubría los ligeros padeceres atravesados por la demandante, en función de la prueba producida en autos.-

Formula consideraciones al respecto, a las que en honor a la brevedad se remite.-

Cita jurisprudencia y doctrina en aval de su postura y señala que los vicios de argumentación descalifican al fallo como acto jurisdiccional válido. Mantiene la reserva del Caso Federal y concluye con petitorio de estilo.-

III. 1.- Expuestos los agravios en la forma precedente, la revisión del pronunciamiento en crisis estará circunscripta al análisis de la procedencia y cuantificación de los ítems daño moral y daño punitivo, y a la cuestión relativa a desde cuando corren los intereses condenados, por cuanto ha quedado fuera de discusión lo decidido en punto a los aspectos restantes.-

Es que como lo tiene dicho esta Sala, partiendo del principio sentado en el art. 296 del CPCC, el Tribunal de Alzada halla sus límites de revisión en lo que constituye materia de decisión de Juzgador, como así aquello que ha sido expresamente motivo de fundamento del recurso, siendo éstos los vallados que circunscriben el campo de atención del ad-quem (Conf. Sent. 447/19 y 81/20, entre otras, esta Sala).-

2.- Sentado ello, corresponde abordar el tratamiento de los ítems impugnados, observando, tal lo hiciera esta Sala en otras oportunidades, siguiendo fallos del Superior Tribunal de Justicia local, que siendo que la fijación del quantum indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, no procede admitir la queja si la misma no logra demostrar la irrazonabilidad del monto establecido (Conf. Sent. 492/19 y 81/20, entre otras, esta Sala).-

A.- Daño Moral: Liminarmente, cabe recordar que la Ley de Defensa del Consumidor no trata en forma específica al Daño Moral, motivo por el cual se acude a la legislación de fondo aplicable tal como lo hizo la sentenciante.-

Que, al respecto, el art. 1094 del Código Civil y Comercial establece que: "Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor".-

En tal sentido, se comparte la postura doctrinaria que recalca que en las relaciones de consumo la cuestión se encuentra favorecida para el consumidor; dado que habitualmente la lesión que éste sufre ataca a su dignidad o a su derecho de la personalidad, lo que conduce a no requerir su acreditación por inferirse de la mera conducta lesiva. Y tal entendimiento resulta conteste con la flexibilización de la carga probatoria consagrada en el art. 53 párrafo tercero de la ley 24.240, con apoyo jurisprudencial.-

Bajo estos postulados, la legislación más favorable para el consumidor es el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al tratar dicho ítem en el art. 1738, que no distingue si el daño proviene de una relación contractual o no, con lo cual, hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737), indemnizándose las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738).-

Resulta necesario resaltar -en atención al caso- que ante el derecho del consumo y usuarios de servicios, el relevante incumplimiento de servicios esenciales por largo tiempo casi siempre genera daño moral, porque es un hecho notorio en cuanto lesiona los sentimientos y afectos del consumidor o usuario que ha aportado sus horas de trabajo (como unidad productiva) para alcanzar la tasa de satisfacción por el acceso a bienes y servicios, y a la confianza depositada en las empresas proveedoras, generando una frustración del fin del consumo o ser usuario, por lo cual el daño moral -ante un caso como el de marras- no necesita prueba de su existencia, sí de su intensidad (Conf. Sent. Nº 376/19, esta Sala, entre otras).-

Asimismo, el daño moral consiste también en la privación de momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -víctima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas.-

Sentado lo expuesto, atento la queja de la recurrente, cabe mencionar que en el sub lite - contrariamente a lo alegado- se encuentra debidamente acreditado el incumplimiento de la demandada y las molestias que ello generó en el accionante, quien debió acudir a un organismo de contralor para obtener el reconocimiento y resarcimiento de sus derechos vulnerados, puesto que la empresa demandada no le brindaba soluciones aptas ni explicaciones o información transparente y útil.-

Es que, de las constancias de la causa y pruebas arrimadas surge que, ante las reiteradas peticiones realizadas a la demandada tendientes a la reconexión de la línea telefónica comercial y del servicio de internet en el nuevo domicilio como así también por las facturaciones efectuadas por los períodos en los cuales la línea se encontraba suspendida, el actor formuló reclamo a Enacom generando el "Documento Nº TREENACOMDECHACO 5727/2016" (ver fs. 3/23 y 106/109 vta.).-

En el mismo se puede observar que: a. la demandada reclamaba el pago de las facturas emitidas (ver fs. 9); b. Enacom intimó a TELECOM ARGENTINA S.A. a que remita un informe fundado sobre la denuncia presentada por el Sr. Benítez (ver fs. 10), dictando el 22/11/16 Resolución intimándola a que: 1) demuestre en forma fehaciente el cumplimiento del cambio de domicilio; 2) demuestre en forma fehaciente haber dejado sin efecto toda facturación, desde el pedido de cambio de fecha 30/06/16, a la fecha de cumplimiento; 3) se abstenga de intimar e incomunicar al usuario de acuerdo al art. 38 del RGCSBT; 4) remita duplicado de la documentación que acredite de manera fehaciente que se ha obrado conforme lo indicado; y, por último le advierte que, en caso de no recibir lo peticionado o que la misma no se ajuste a lo requerido, se procederá con la elevación de la actuado para que la superioridad evalúe si corresponde dar inicio al procedimiento sancionatorio (ver fs. 13/14); c. el 10/03/17, el Sr. Guillermo Benítez informa que aún no se concretó el cambio del domicilio de la línea (ver fs. 20); d. Enacom informa al representante legal de Telecom S.A., que se le imputa el incumplimiento del art. 4.1.7 inc. b) de la Res. 5/2013 y que, de los términos del art. 14 del Régimen sancionatorio para los prestadores del servicio básico telefónico, se le otorga un plazo de 10 para presentar su descargo, debiendo asimismo acreditar el cumplimiento del cambio de domicilio y dejar sin efecto toda facturación emitida con fecha posterior al mes de junio/16 hasta la concreción del mismo, bajo apercibimiento de aplicar sanciones (ver fs. 21/23).-

Que, el evidente incumplimiento en la prestación de un servicio básico sumado a la actividad comercial comprobada del accionante -vendedor de insumos médicos- (ver fs. 83), resulta lógico considerar la frustración a la cual pudo haberse visto sometido al encontrar dificultades para concretar sus ventas como así también al no poder participar, inmediatamente al ser notificado, en las licitaciones que realizaban las diferentes obras sociales (ver fs. 83). En efecto, cualquiera sea la naturaleza jurídica del vínculo anudado por las partes para la prestación del servicio telefónico y de internet, nunca podría derivarse de ella ni de las normas aplicables que invocara la demandada, un bill de indemnidad para causar daños que no deban ser objeto de puntual indemnización.-

Que en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la procedencia del daño moral por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- consistente en los numerosos reclamos administrativos que tuvo que llevar adelante el actor debido al incumplimiento en la prestación adecuada del servicio por parte de la accionada, con todas las implicancias y molestias que ello conlleva.-

En este punto, resulta oportuno recordar que la Ley de Defensa del Consumidor amplía y profundiza la tutela garantizada por el Código Civil y Comercial, con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43. Así, el marco constitucional utiliza la expresión "trato equitativo y digno", refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso.-

No enerva la conclusión a la que se arriba los argumentos de la recurrente en torno a que el actor "en todo momento fue consciente de las dificultades objetivas existentes para la concreción del traslado, dado que el domicilio nuevo carecía de las condiciones técnicas necesarias" y que "no sufrió ningún perjuicio material" (ver fs. 188), puesto que la cuestión relativa a las dificultades objetivas alegadas no han sido acreditadas en la causa, atento la orfandad probatoria de la accionada y la negligencia en la producción de la prueba pericial técnica (ver fs. 156/158), como tampoco consta que ello haya sido informado a la actora, ya que de haber sido así, la misma no se hubiese molestado en efectuar cuantiosos reclamos tendientes a que se brinde una solución a la situación existente y se reestablezca el servicio.-

En lo atinente al "perjuicio material", cabe aclarar que el presente ítem refiere a los daños extrapatrimoniales y que su procedencia es independiente del resarcimiento por daño patrimonial, ya que se trata de perjuicios de naturaleza diferente, que pueden coexistir o no. Por lo tanto, no existe necesariamente correspondencia entre la magnitud de ambas especies de daños, aunque hayan nacido de un mismo hecho ilícito (Conf. Sent. Nº 194/18, entre otras, esta Sala).-

En cuanto a la cuantía del item en trato, la circunstancia de que el bien lesionado no esté en el comercio, ni tenga un valor de mercado, por ende no exista un parámetro objetivo que sirva de referencia, no obsta a su cuantificación, máxime si se tiene presente, como lo señala el maestro Mosset Iturraspe, que "el reconocimiento del daño moral y de su reparación tiene que ver con la conciencia media de un pueblo (...) el daño moral se infiere o deduce de situaciones determinadas que, para el hombre medio -en una comunidad y en un tiempo- son productoras o causantes de sufrimiento" (Conf. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de Daños 2a, Daños a las Personas, Ed. Hammurabi 1993, p. 593 y sgtes.).-

La presencia, contenido, peculiaridades y extensión del sufrimiento en cuestión deviene esencial si no se quiere divorciar la reparación de su destinatario y, con ello, de los intereses que debe servir. Pero hablamos de "sufrimiento" en sentido jurídico, lo que equivale siempre a "sufrimiento" psíquico. Sufrir moralmente no es sólo sentir dolor, sino soportar un daño espiritual, lo que trasciende ampliamente la órbita de las efectivas sensaciones afectivas de la persona" (idem, p. 567/569).-

De conformidad a lo expuesto, se advierte que la accionada no elabora una crítica concreta sobre el monto condenado sino que se limita a manifestar que "se agravia mi parte, en tanto la sentencia condena a abonar la suma de $150.000" (ver fs. 187 vta., más precisamente). Todo ello sin intentar siquiera demostrar la irrazonabilidad del monto condenado, motivo por el cual, y en función de lo expuesto supra sobre la procedencia y cuantificación del item en trato, se desestiman los agravios formulados en tal sentido.-

Máxime teniendo en cuenta que aún revisado el importe condenado a la luz de lo dispuesto por el art. 1741 del Código Civil y Comercial, el mismo resulta razonable como compensación sustitutiva por las innumerables molestias, afectación a sus sentimientos por falta de trato digno y los padecimientos que implica no contar con el servicio de telefonía e internet que afectan profundamente la tranquilidad, actividad diaria y rendimiento de cualquier persona humana.-

B.- Daño Punitivo: Por el presente ítem la Sra. Juez a quo otorgó la suma de $ 300.000.-

a. Cuestionada la procedencia del ítem en trato, liminarmente es dable señalar que la aplicación del daño punitivo se encuentra expresamente prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, introducidos por la reforma de la ley 26.361, y que fuera transcripta por la sentenciante citando, además, jurisprudencia local.-

Que, en cuanto a la finalidad del instituto en trato, se puntualiza que mediante los daños punitivos se procura sancionar a quienes realicen graves conductas disvaliosas. Se ha sostenido que a través de los mismos se persigue una disuasión a partir de una pena pecuniaria, en donde el agente dañador del consumidor no sabrá (de manera anticipada) cuál será la extensión económica de la misma. Tal cuantificación dependerá de factores individuales y concretamente valorados y muchas veces, tendrá como finalidad esencial la imprevisibilidad de la misma. Justamente es esta pequeña inseguridad la que fundamenta la eficacia preventiva de la figura punitiva. El responsable, al no tener pautas claras en cuando a su aplicación y extensión, no "arriesgará" una conducta dañosa por temor a abonar daños punitivos por montos "extraordinariamente elevados" que no tiene estricta relación con los perjuicios producidos (Carlos A. Molina Sandoval, Daños Punitivos en la Actividad Financiera de Consumo en Revista de Derecho de Daños 2013-1, Daños en la Contratación Bancaria, Mosset Iturraspe J.- Lorenzetti R. L. directores, Ed, Rubinzal Culzoni, p. 454/455).-

A ello cabe agregar que los daños punitivos a más de su impronta sancionadora y preventiva procuran evitar el enriquecimiento indebido obtenido por el proveedor a través del daño injustamente infligido al consumidor.-

En punto a ello se ha señalado que de este modo no se permite que el responsable pueda especular con los perjuicios ajenos y se proscribe que se beneficie cuando sabe que, estadísticamente, si se causa un pequeño mal a muchos y difusos puntos de intereses, los reclamos efectivamente recibidos en su consecuencia no tendrán relación proporcionalmente cuantitativa con las utilidades económicas recibidas por la omisión de los reclamos...En consecuencia, el beneficio del responsable se proyectará inversamente proporcional al número de reclamos recibidos. Y, como este guarismo será pobre, el provecho económico será cuantioso (ob. y aut. cit. p. 457).-

Abonando tales consideraciones y en atención a que las pautas de valoración en la materia utilizadas por la jurisprudencia han sido muy variadas, cabe mencionar las enumeradas por Pizarro, a saber: 1) la gravedad de la falta; 2) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; 3) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; 4) la posición de mercado o de mayor poder del punido; 5) el carácter antisocial de la inconducta; 6) la finalidad disuasiva futura perseguida; 7) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; 8) el número y nivel comprometidos en la inconducta de mercado y, 9) los sentimientos heridos de la víctima (cit en idem p. 458).-

A su vez, se ha afirmado que su reclamo requiere: "a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro (Conf. Manuel Cornet y Gabriel Alejandro Rubio, "Daños Punitivos", Anuario de Derecho Civil, T. III, p. 32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ed. Alveroni, 1.997; C. Sexta Civ. y Com., Cba., Expte. Nº 2196285/3608/04/2014, Benejam, Onofre Alejandro c/Telecom Argentina S.A. -abreviado- cumplimiento/ Resolución de contrato", 08/04/2014).-

Todos estos extremos actúan como pautas orientadoras a meritar a la hora de aplicar la sanción civil analizada.-

Así, siguiendo estos preceptos, y adicionando a los padecimientos sufridos por la parte actora -ya detallados en el punto anterior-, se evidencia en autos el derrotero de reclamos al que se vio sometido el actor tanto en el plano administrativo como en el judicial, los cuales asumen importancia superlativa, en orden a la aplicación del daño punitivo por violación al derecho al trato digno.-

Incluso luego de las intimaciones formuladas por el organismo Enacom, la demandada continuó sin asumir una conducta diligente y responsable frente al accionante.-

Otro factor a tener en cuenta es que, el monto condenado por daño moral ($150.000) es un monto ínfimo, incapaz por sí mismo, de disuadir a una empresa de la magnitud de la demandada, que opera a nivel país con destacada trayectoria, de incurrir en futuras faltas de esta naturaleza.-

En este sentido, y en respuesta a las manifestaciones esgrimidas por el apelante en referencia a no ser la única empresa del rubro, lo cierto es que la misma al día de la fecha nuclea a otras prestadoras de servicios siendo una de las pocas en el ámbito en el que desempeña su actividad - telecomunicaciones-, y resulta ser la más conocida en dicha organización y la de más prestigio dentro de la zona, lo que consecuentemente influye en la decisión del accionante para contratar con ella y determina su legítima confianza en el proceder seguro y auténtico de aquélla.-

A más de ello, la actitud desplegada por la entidad demandada, que con su conducta incurrió en un claro menosprecio para con los intereses y sentimientos del actor, al no informar de manera clara, precisa y oportuna los motivos de la falta del traslado de la línea telefónica e internet, y solucionar el problema en tiempo oportuno y definitivo (conforme lo determina los arts. 19 y 23 de la Ley 24.240 y modif.).-

Finalmente, otra pauta que cobra relevancia se relaciona con aspectos netamente economicistas, debiendo considerarse la situación económica del responsable o las utilidades obtenidas con su conducta.-

Al respecto de ello se ha sostenido que: "Si quien teniendo una buena posición económica (y puede arbitrar medidas de índole preventivo) no toma recaudos necesarios para evitar el daño al prójimo, debe decirse que tal circunstancia tendrá un canon valorativo distinto de quien no tiene posibilidad de prevenir el daño. No se trata de una máxima mediante la cual haya que castigar a los poderosos sino de una natural compensación por la cual quien más conoce o posee una situación superior (en algunos aspectos) tiene mayor responsabilidad para con la sociedad toda (Conf. Carlos A. Molina Sandoval; ob. cit. p. 459).-

La falta de prestación del servicio y el adecuado cambio de domicilio requerido le traduce un beneficio al prestador, quien debería tener preparado con materiales y personal adecuado la organización pertinente para cumplir con la prestación prometida; no obstante lo cual tardó más de 9 meses en cumplir tal cometido.-

Desde esta óptica, si el ordenamiento permite lucrar dañando al prójimo con tal de que se reparen los perjuicios producidos se estará fomentando la causación de nuevos daños (pues también serán resarcidos). El sistema resarcitorio no puede generar alicientes para conductas dañosas. Al contrario, debe evitarlas. De otra manera se amparará la especulación en base a la cuantificación económica de los perjuicios.-

Consecuentemente, y sin dejar de considerarse que se trata de un rubro excepcional, que sólo procede cuando la indemnización otorgada no alcance para disuadir al proveedor de incurrir en conductas gravemente reprochables e incentivarlo a que invierta en medidas de precaución deseables socialmente, tal como sucede en el caso de autos, por todo lo señalado se dan los presupuestos para su procedencia y el rechazo de los agravios formulados.-

b. Aclarado ello, y sentados tales parámetros valorativos, en la búsqueda de la mayor objetividad posible a la hora de fijar el quantum punitivo, este Tribunal sostiene que se debe atener en cuanto resulte posible a modelos matemáticos.-

Ello por cuanto los tribunales no se encuentra eximidos de brindar los fundamentos y razones que justifican la fijación de determinado importe y no otro pues es está la manera de conocer la legalidad de los fallos. Es por ello, que para fijar el monto del resarcimiento, no basta con mencionar las pautas que se tuvieron en cuenta, sino que una vez que se establecieron es preciso analizarlas e interrelacionarlas puesto que apreciar significa evaluar y comparar para decidir, proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestren porqué el resultado es el que se estima justo (SCBA in re "Nicola", Ac. 50.529 del 10/5/1994, JUBA) (Conf. C1aCCom. Bahía Blanca, Sala II, 28/08/2014, Castelli, María Cecilia c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ nulidad de acto jurídico; LA LEY 08/10/2014, 5, con Bernardo Saravia Farías y Matías Irigoyen Testa; LA LEY2014-E, 495, RCyS 2014-XI, 33, con nota de Federico M. Álvarez Larrondo; LLBA2014 (noviembre), 1138-RCyS 2015-III, 37 con nota de Marcelo C. Quaglia; DJ 11/03/2015, 7, con nota de Diego Hernán Zentner; La Ley online: AR/JUR/44655/2014).-

En este contexto, cabe preguntarse de qué manera se puede atacar la determinación de un monto mediante el uso del lenguaje natural, ya que la vaguedad de las afirmaciones dificulta las vías para discutir en contra de ello. En cambio, con el uso de fórmulas matemáticas, las partes que quieran cuestionar el monto contarán con elementos concretos; es decir, podrán discutir porqué este valor y no otro para alguna de las variables, constituyendo una discusión más firme en términos argumentativos.-

A raíz de ello, aquellos jueces que optaren por cuantificar los daños punitivos mediante el uso del lenguaje simbólico utilizaron la fórmula elaborada por el jurista argentino Matías Irigoyen Testa. En el caso que la Suprema Corte confirmó, la elección se debió principalmente a que dicha expresión matemática contemplaba todas las variables necesarias para tornar operativa la finalidad que los daños punitivos tienen (Conf. "Cuánto por daños punitivos? A propósito de la fórmula "Irigoyen Testa"; Autor: Mendieta, Ezequiel N.; La Ley 21/02/2019, 21/02/2019,4; Cita Online: AR/DOC/16/2019).-

A tal fin este Tribunal entiende que se debe aplicar la fórmula en cuestión:

A tal fin, considero correcto aplicar la fórmula en cuestión:

D= C. [(1 - pc) / (pc . pd)]

En cuanto a las variables, éstas son:

D= Daño punitivo a determinar;

C=Monto de la indemnización otorgada por los daños y perjuicios ocasionados;

pc= Probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de los daños provocados; y

pd= Probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria.-

Entonces, a fin de dar acabada respuesta a las críticas ensayadas y acudiendo a las pautas supra señaladas, corresponde ponderar -en primer lugar- la condena obtenida ($150.000 daño moral) en atención a las especiales circunstancias en la que se vió envuelto y afectado el actor debido al incumplimiento de una adecuada prestación de servicio y trato indigno (amparado por los arts. 42 CN, 8 bis, 19, 26, 30 de la LDC, art. 1097 del CCC).-

De acuerdo a ello, se estima que la posibilidad de condena por la indemnización compensatoria por los daños provocados se encontraría dentro de un parámetro aproximado al 90%.

Asimismo, se estima en un 30% las posibilidades de que un tribunal condene por daño punitivo en circunstancias análogas.-

Efectuados los cálculos pertinentes, se obtiene lo siguiente:

D= 150.000 x [(1-0,30) / (0,30 x 0,90)]

D= 150.000 x [0,7 / 0,27];

D= $388.888,89.-

Por lo tanto, teniendo en cuenta que aplicando la fórmula mencionada se arriba a montos superiores al otorgado por la sentenciante de grado, por el principio que veda la reformatio in pejus procede la confirmación del monto de item en trato.-

3.- Zanjado lo anterior, cuadra seguidamente dar tratamiento a las críticas expuestas respecto de los intereses adicionados al capital que corren desde el 24/10/16, entendiendo el accionado que la cifra numérica ($450.000) recién se devengó con el dictado de la Sentencia y la mora sólo puede ser interpretada a partir de que el fallo se encuentre firme, es decir, alega que los montos se encuentran actualizados.-

a. Al respecto, resulta menester señalar que el cómputo de los accesorios en el daño moral desde el hecho dañoso resulta correcto, atento que no se observa que el daño haya sido cuantificado a la fecha de la sentencia, sino por el contrario, de sus fundamentos se colige que lo fue a la fecha de los hechos denunciados que provocaron el daño extrapatrimonial.-

En efecto, esta Sala comparte el criterio que los intereses corren desde que el daño se causó, sin que sea necesario la constitución en mora y aunque no haya suma líquida, ya que la mora se produce ex re y el interés representa el daño provocado, salvo que hubiese suma desembolsada en cuyo caso desde allí se adquirió el derecho a obtener el capital indemnizatorio (Moisset de Espanés- Sánchez, Accidentes de Automotores, t. II, Ed. Jurídicas Cuyo, 1.998, p. 212/213 y Sent. Nº 76/18, esta Sala con distinta integración).-

En función de ello, existe criterio jurisprudencial que su cuantificación debe ser de conformidad con el perjuicio existente al momento de la exigibilidad del crédito, monto al que se adiciona un interés que compense el tiempo que transcurre entre que nace y se paga la deuda, desde que el mismo impacta en el valor real de la prestación debida y la aptitud que esta tiene para satisfacer el interés del acreedor. Dicho interés, corre -por expresa prescripción legal- desde que produjo el perjuicio (art. 1748 CCC) y a la tasa judicial que el tribunal considere adecuada, la que en seguimiento del plenario “Samudio de Martinez” y Sentencias Nº 201/12 y 202/12 del Superior Tribunal de Justicia local se determina aplicando la tasa activa hasta el efectivo pago.-

Ahora bien, la cuantificación también puede establecerse, conforme afirma el recurrente, a la fecha de la sentencia que la determina atendiendo a su valor real y a su capacidad para adquirir bienes en el mercado, sin que ello importe violación al principio nominalista. El argumento estriba en que el reclamo indemnizatorio formulado configura no una deuda dineraria, sino una deuda de valor, por lo que perfectamente puede determinarse atendiendo a su valuación al momento en que la sentencia lo cuantifica. En caso de procederse de tal manera, es decir, cuando la indemnización se estima a valores posteriores a la fecha de la exigibilidad del crédito, corresponde dividir en tramos el devengamiento de los intereses utilizando una tasa pura del 6% anual desde la mora hasta el momento tenido en cuenta para cuantificar el valor (en el caso, la sentencia) y de allí en más la tasa judicial bancaria que decida el juzgador.-

Aclarado ello, cuadra agregar que ambas modalidades aplicadas debidamente y en función de las circunstancias del caso, resultan suceptibles de reparar Integralmente los perjuicios sufridos por el acreedor.-

Analizada la sentencia traída revisión, se evidencia que el Juzgado aquo ha acudido al primer procedimiento, habiéndose consignado expresamente ”capital que, devengará intereses desde la fecha en que el actor efectuó el primer reclamo, esto es el día 24/10/2016, conforme lo admite la propia demandada en su escrito de responde y hasta su efectivo pago, aplicándose la tasa activa promedio que publica el Banco Central de la República Argentina...".-

Con lo cual, no encontrándose actualizado el monto condenado, resulta correcto aplicar el interés a tasa activa desde la fecha del primer reclamo hasta su total y efectivo pago, por lo que se confirma este aspecto del fallo en crisis.-

b. En cuanto al inicio del cómputo de los réditos correspondientes al daño punitivo, que la sentenciante fijó el día 24/10/2016 -fecha en que el accionante efectúa el primer reclamo-, siguiendo los lineamientos sostenidos en las Resoluciones Nº 304/19 y 376/19 (esta Sala, entre otras), se admite la vía recursiva articulada por la demandada sobre esta cuestión, en tanto no corresponde liquidarlos desde la fecha indicada en el pronunciamiento que ha venido en apelación, sino a partir del incumplimiento de su pago, para el supuesto en que éste tuviera lugar luego de la firmeza de la presente sentencia.-

En tal sentido la jurisprudencia nacional ha señalado que: "...No puede ser otra la solución en tanto la imposición del art. 52 bis de la LDC no resulta una indemnización ni tiene por objeto mantener la indemnidad de la víctima, encontrándose vinculada a la idea de prevención de daños futuros (cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto, “La naturaleza jurídica de los daños punitivos”, en Daño punitivo, Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal-Culzoni, p. 104 y ss.) (CCCom. San Nicolás, Asociación Nicoleña Antipoliomielítica y de Rehabilitación del Lisiado c. Telecom Argentina SA s/ daños y perjuicios", La Ley online: AR/JUR/22564/2018).-

Consecuentemente, el ítem "daño punitivo" devengará intereses a tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina desde que quede firme la presente condena y hasta su efectivo pago.-

IV.- Consecuencia de la decisión anticipada, corresponde confirmar el fallo en crisis, en todo cuanto fuera materia de recurso, pero con la modificación en cuanto a los intereses del daño punitivo detallada precedentemente.-

V.- En virtud de la solución arribada, y por aplicación del art. 298 del C.P.C.C. corresponde adecuar los honorarios de los profesionales intervinientes en la instancia anterior a este nuevo pronunciamiento.-

En cuanto a las costas, subsistiendo en la demandada la calidad de vencida, se mantienen a cargo de esta última (art. 83 del C.P.C.C.) desde que, como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal, la circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial no le quita al demandado la calidad de vencido a los efectos de las costas (SCBA, Ac. y Sent. 1963, v. I, p. 767; DJBA, v. 78, p. 317; Ac. y Sent., 1974, v. I, p. 1006; DJBA, v. 103, p. 281; La Ley, v. 156, p. 842, 31.832-S). Es por ello que el hecho de que la acción no haya prosperado en toda su extensión no justifica la liberación de costas a quien no se allanó ni parcialmente, y obligó a litigar al acreedor para obtener el reconocimiento de su derecho (Cám. 1, Apel. Bahía Blanca, DJBA, v. 83, p. 177, La ley, v. 130, p. 769, 17.412-S). Consecuentemente, el que ha sido condenado, aunque fuere en medida inferior a la pretendida por el accionante reviste el carácter vencido (SCBA, Ac. y Sent. 1957, v. II, pág. 62; DJBA, v. 81, p. 521, Cám. 2, Sala 3, La Plata, causa 90.807, reg. sent. 17/58; DJBA, v. 55, p. 97, Cám. 1, Apel. Mercedes, La Ley v. 72, p. 124) (Conf. Morello, ob. cit. T. II-B, ed. 1985, p. 61) (Cita extraída de Sents. N 118/09, 182/10 y 105/12 entre otras).-

A los fines regulatorios se toma en cuenta el monto otorgado en concepto de daño moral - $150.000- con más los intereses liquidados al 05/04/2021 (255.287,60), al solo efecto de la regulación, más la condena por daño punitivo -$300.000- en adecuado nexo con los arts. 3, 5 (18%), 6 (40%) y 7 (80%) de la L.A. vigente, ascendiendo la base regulatoria a $705.287,60.-

Por lo que los estimo como siguen: Dra. Laura Beatriz Tissembaum en $126.951,50 y $50.780,50, como patrocinante y apoderada, respectivamente, y Dr. Miguel Angel Benítez en $101.561 y $40.624,50, en el doble carácter.-

Las costas en la Alzada, atento al vencimiento del recurso impetrado y teniendose presente que se está ante una cuestión consumeril, se imponen a la recurrente vencida de acuerdo a las previsiones del art. 83 del CPCC.-

A los fines regulatorios se parte de las mismas pautas tenidas en cuenta para fijar los de la instancia anterior, en función del art. 11 (40%) de la LA vigente en la forma que se determinan en la parte resolutiva.-

Por los fundamentos expuestos, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial,

RESUELVE:

I.- CONFIRMAR la sentencia que obra a fs. 166/184 en lo sustancial, MODIFICANDO el inicio del cómputo de los intereses en el ítem daño punitivo, en mérito a los fundamentos explicitados en los Considerandos que anteceden.-

II.- RATIFICAR la imposición de costas a la accionada vencida y ADECUAR los honorarios regulados en primera instancia como siguen: Dra. Laura Beatriz Tissembaum (MP ...) en las sumas de PESOS CIENTO VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA y UNO CON CINCUENTA CENTAVOS ($126.951,50) y PESOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA CENTAVOS ($50.780,50), como patrocinante y apoderada, respectivamente, y Dr. Miguel Angel Benítez (MP ...) en las sumas de PESOS CIENTO UN MIL QUINIENTOS SESENTA y UNO ($101.561) y PESOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO CON CINCUENTA CENTAVOS ($40.624,50), en el doble carácter. Todo con más IVA e intereses, si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.-

III.- IMPONER las costas en la Alzada a la accionada vencida, a cuyo fin se REGULAN los honorarios de la siguiente manera: Dra. Laura Beatriz Tissembaum (MP ...) en las sumas de PESOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA CON CINCUENTA CENTAVOS ($50.780,50) y PESOS VEINTE MIL TRESCIENTOS DOCE ($20.312), como patrocinante y apoderada, respectivamente, y Dr. Miguel Angel Benítez (MP ... ) en las sumas de PESOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO CON CINCUENTA CENTAVOS ($40.624,50) y PESOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($16.250), en el doble carácter. Todo con más IVA e intereses, si correspondiere.

Notifíquese a Caja Forense y cúmplase con los aportes de ley.-

IV.- NOTIFIQUESE, regístrese, protocolícese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.-

 

Diego Gabriel

Derewicki

Juez-Sala Cuarta

Cámara de Apel. Civ. Y Com.

Fernando Adrián Heñin

Juez-Sala Cuarta

Cámara de Apel. Civ. y Com.

 

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