JURISPRUDENCIA

Accidente de trabajo. Acción civil. Incapacidad laboral. Enfermedad profesional. Afección auditiva grave. Presunción de materialidad. Pericia médica. Relación de causalidad

 

Se hace lugar a la acción civil por enfermedad profesional interpuesta por el actor, dado que la exposición a elevados niveles de ruido le generó una afección auditiva grave. El tribunal aplicó la llamada presunción de materialidad consistente en que si no se ha alegado otro agente causal que pueda aparecer como candidato a la causación del daño y que desplace por su mayor probabilidad el de las situaciones vividas dentro del ámbito laboral, ha de estarse a la relación causal adecuada entre el hecho generador del daño y la secuela.

 

 

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 29 días del mes de MARZO de 2019 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente el doctor ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de fs. 391/403 que hizo lugar a las demandas por despido y por enfermedad accidente con fundamento en el derecho común, apelan la ART a fs. 409/418, la empleadora a fs. 419/436 -escrito que merecieron réplica del actor a fs. 438/443-, y los peritos contador a fs. 404/405 y médico a fs. 407.

I. Por razones de método iniciaré el tratamiento de los agravios que se deducen en torno a la acción por enfermedad accidente, centrándome en primer término, en los agravios del empleador.

La empleadora se agravia por la condena a su respecto en el marco de la acción civil, toda vez que dice, no existe alguna en el expediente que acredite el presupuesto de hecho de demanda -este es, que el actor se desempeñaba en un sector con un elevado nivel de ruido, lo que le causó la afección auditiva-. Cuestiona que la decisión de grado se haya basado en el hecho de la denuncia efectuada a la ART, siendo que ello es improcedente en los supuestos de reparación integral. Y antes bien, afirma que de los testimonios de Vilchez y Scheffer se desprendería que el ambiente de trabajo no era ruidoso, era tranquilo y que el actor contaba con elementos de protección para efectuar su tarea, por lo que la omisión del actor de producir prueba conducente impone la revocación de la solución adoptada.

Luego, apela el monto de la indemnización; la inconstitucionalidad del art. 39.1 LRT; fecha de cálculo de los intereses y las tasas establecidas.

Respecto de la prueba del presupuesto de responsabilidad, considero que la pretensión del empleador no podrá prosperar; y ello así, porque considero que se encuentran reunidas circunstancias que convalidan los hechos invocados en el inicio.

Señalo en primer lugar, que si bien es cierto que en el marco de la reparación integral la denuncia efectuada a la aseguradora no constituye un elemento suficiente para tener por probado la existencia de ruido ambiental en límites que superan los permitidos, en el caso, dicha denuncia viene corroborada con la información que surge de la documentación agregada a fs. 330/350 aportada por la SRT, y que lejos de perjudicar al trabajador, desde mi perspectiva de análisis lo beneficia, porque constituye un indicio de la existencia de un nivel de ruido ambiental no irrelevante en el ámbito de desempeño de aquél.

Digo ello, porque allí se da cuenta de que la aseguradora registró con fecha 25/4/2013 una denuncia respecto del actor, por pérdida de audición provocada por ruido -Trauma acústico-, calificando la lesión como enfermedad profesional, siendo éste el diagnóstico que en definitiva viene emitido en autos por el perito médico a fs. 206/210 y sus aclaraciones de fs. 219/221, fs. 222/224 y fs. 234/235, informe cuyo análisis y valor probatorio (efectuado a fs. 399/400, llega firme a esta instancia.

En el caso, además, surge del informe de la SRT la recomendación de recalificación laboral al momento del alta médica.

Por otra parte, en cuanto a los dichos de los testigos, advierto que el mencionado Vilchez (fs. 355) nada aporta en relación con el ambiente laboral. Son los otros dos testigos: Scheffer (fs. 353) y Carrera (fs. 354), todos por la demandada, los que a mi entender brindan un dato pero que, lejos de beneficiar la defensa argumental del memorial, la debilita: y este es, que al actor se le entregaban protectores auditivos para el desempeño de sus tareas, lo que a la postre configura un indicio suficiente que corrobora que existía un nivel de ruido relevante y que merecía por lo tanto, protección auditiva.

Se suma a ello, y en desmedro de la accionada, la circunstancia informada en la pericial médica, de que no consta en autos examen preocupacional del actor, y que tampoco las accionadas denunciaron preexistencias, lo que impide atribuir a otras causad la dolencia del accionante.

En este punto, y en el contexto de autos, considero que debe estarse a la presunción de materialidad, que en reiterado criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la medida en que no se ha alegado otro agente causal que pueda aparecer como candidato a la causación del daño y que desplace por su mayor probabilidad el de las situaciones vividas dentro del ámbito laboral, ha de estarse a la relación causal adecuada entre el hecho generador del daño y la secuela. Determinada una causa probable, la exclusión de la misma sin que exista otro candidato para responsabilizarlo de los efectos, importa afectar la sana crítica.

Como señala la CSJN

Que no cabe interpretar que la protección de la seguridad -prevista en el artículo 42 de la Constitución Nacional - tenga un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenéutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares.

Tal como lo indica también la CSJN, existe una relación directa entre la obligación de seguridad y la responsabilidad por el riesgo de la actividad. Toma así la opinión que han expresado desde antiguo Lorenzetti, Mosset Iturraspe y Bueres, entre otros, relativa a la existencia de un deber de seguridad que implica un contenido contractual imperativo que, en el supuesto de actualización dañosa del riesgo, impone un factor de atribución autónomo en materia contractual que no se identifica con la mera causalidad material sino que la carga está determinada por los principios ubi emolumentum ibi onus y cuius commodum, eius periculum.

La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, en insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que tienen los consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional) que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad.

En el ámbito laboral, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el artículo 42 de la Constitución (en el decir de la CSJN), es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.

Presupuesta la inconstitucionalidad del artículo 75 RCT, desde el punto de vista del derecho común, a menos que se pretenda imputar dolo, es indiferente que el accionado hubiera cumplido o no con las normas de higiene y seguridad pues la responsabilidad contractual de derecho común se produce en el marco del riesgo de actividad.

Si alguna duda cabía al respecto, la doctrina actual de la CSJN a partir del caso “Aquino” y, fundamentalmente, en los autos “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos Aires”, determina, con claridad, los criterios que deben presidir la determinación de la responsabilidad contractual o aquiliana.

En primer lugar, la consagración del principio de materialidad:

...si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna que los mismos ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 a 906 del Código Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa probabilidad. (el resaltado pertenece al suscripto).

Es suficiente que se demuestre una relación temporal y espacial entre el tipo de tareas y la lesión resultante sin que sea necesario demostrar en qué momento exacto se produjo el desmoronamiento de defensas o se tornó crónico un síntoma. El criterio de riesgo de actividad establece que la determinación de un ritmo, que no es el del cuerpo sino el de la cadena de producción (aun así esta cadena fuera la resultante del trabajar coordinado de los trabajadores) es un efecto de la responsabilidad de quien tiene a su cargo la obligación de seguridad. Este mismo criterio, determinado el ámbito de responsabilidad por el riesgo es el que determina la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente aun así no fuera posible determinar quién fue el dependiente que provocó el daño.

Finalmente, la carga de la prueba por parte de la víctima consiste en demostrar no la causalidad del daño sino, simplemente, la posibilidad de la causación del daño por el efecto del riesgo y que esta posibilidad tiene una superior probabilidad respecto de causas externas. Queda así fuera de discusión la antigua y poco sistemática discusión acerca de las “concausas”. No hay concausa porque lo que interesa, en la reparación jurídica del daño no es la causalidad médica ni física, es simplemente la causalidad jurídica que implica, en palabras de Goldenberg una prognosis póstuma tanto para la determinación del daño como para la investigación de la causa eficiente que se identifica con la indagación respecto del agente capaz de romper un equilibrio, aun así este equilibrio fuera lábil.

Por estos motivos, en la medida que se produjo un daño que es consecuencia de la organización del trabajo y de los riesgos a los que la trabajadora se encontraba expuesta, encuentro adecuada la atribución de la causalidad a las cosas de las que el empleador se sirve. Basta para atribuir responsabilidad por el riesgo de la cosa, que la máquina provoque ruido con absoluta independencia de la labilidad o resiliencia del sujeto.

II. El agravio contra la declaración de invalidez del art. 39.1 LRT no es audible. La inconstitucionalidad de dicha norma y del artículo 75 RCT en su redacción por ley 24.557 resulta no de una comparación automática, sino del sólo hecho de la privación de acción a un grupo de sujetos por su pertenencia a una determinada condición social de aquello que es concedido a los demás ciudadanos en contradicción con la Convención Internacional para la eliminación de la Discriminación Racial que define como tal a:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

Como puede advertirse la discriminación objeto de crítica desde el punto de los DD.HH consiste en: 1) Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia; 2) motivada en cualquier condición social; 3) que tenga por objeto o por resultado; 4) anular o menoscabar el conocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad; 5) de Derechos Humanos o libertades fundamentales de todas las personas.

La norma del artículo 39.1 LRT que veda a los trabajadores lo que es admitido para los demás ciudadanos al cercenar la acción por los daños que pudieran sufrir en su cuerpo ha actuado del mismo modo que las leyes de Nüremberg que impedían a todos los judíos ejercer el comercio o ingresar a carreras universitarias. Por supuesto, con el criterio sostenido por el empleador, también se podrían defender aquellas sosteniendo que todos los judíos eran tratados del mismo modo. Las distinciones que las leyes pueden establecer entre ciudadanos sólo pueden tener como fundamento la protección de categorías que se encuentran -por la constitución socio cultural histórica de un país determinado - en situación desfavorable. En el caso, quienes son tratados con disfavor son aquellos habitantes de la nación argentina que, por carecer de la capacidad de utilizar el dinero como capital o los bienes como renta, se ven obligados a vender su fuerza de trabajo en el mercado.

En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.

III. Luego, la empleadora apela el monto de la reparación integral.

En primer lugar debe decirse que a los fines de cuantificar la reparación integral, cabe tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado la utilización de fórmula alguna, al señalar que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres ” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL”, del 8 de abril de 2008). En tal pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que: “La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”.

Con estos parámetros y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha del accidente, el salario mensual que percibía, las secuelas psicofísicas verificadas, la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, considero que el resarcimiento por daño material fijado en la sentencia de grado en la suma de $ 892.784,12 y que involucra el daño físico, el lucro cesante y la pérdida de chance es ajustado a derecho.

Toda vez que la acción instaurada involucra la petición de la reparación integral del perjuicio padecido por el reclamante, considero que debe confirmarse la condena por el resarcimiento del daño moral, según lo ha reconocido la jurisprudencia uniforme de los tribunales que se consolida a través de la doctrina legal de la sentencia plenaria Nro. 243 del 25/10/82 in re: “Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.” en tanto es sabido que el daño moral no requiere prueba especial y que los jueces gozan de un amplio criterio para su determinación. Por lo que teniendo en cuenta la naturaleza de la dolencia y las circunstancias personales del actor, deviene adecuada la suma estimada en la instancia de grado por la indemnización por daño moral en $ 178.556,82.

El total, de $ 1.071.340,90 devengará los intereses establecidos en la instancia de grado, desde la fecha allí indicada -que se corresponde con la primera manifestación invalidante, lo cual es acertado en virtud de la naturaleza de la dolencia involucrada (ampliaré los fundamentos al tratar los agravios de la ART)-, y a las tasas establecidas.

Respecto a esto último, ya al explicar mi opinión respecto de la tasa del Acta Nº 2601, sostuve que la tasa de interés utilizada conforme Acta 2357 sólo en apariencia había cumplido con la función a la que estaba destinada, en la medida que la tasa utilizada como referencia no corresponde a las operatorias comunes de mercado pues la utilización de préstamos tomando como garantía documentos comerciales, ha caído en progresiva desuetudo desde finales del siglo pasado. Como consecuencia de la práctica inexistente operatoria, ella no refleja los valores transables del dinero en operaciones que permitan entender que se haya compensado la pérdida sufrida o la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación.

Por este motivo resulta aconsejable la utilización de una tasa de interés que tenga relación con las operaciones más comunes de mercado, evitando la utilización de porcentuales fijos con el riesgo de que la variación de las condiciones económicas generales pudieran tornarlos usurarios para el deudor o insuficientes para compensar la pérdida sufrida por el acreedor. Entre las distintas operaciones financieras en análisis (letras de cambio del Estado, préstamos personales o descubierto autorizado en cuenta corriente bancaria) ha parecido más equitativo utilizar la tasa efectiva anual de créditos personales para préstamos de 49 a 60 meses por ser la que mejor se ajusta a las condiciones promedio de acceso al crédito y al tiempo medio de duración del proceso.

En la medida que este desajuste se prolonga en el tiempo es necesario que la tasa indicada se aplique aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, incluyendo a las actuaciones administrativas y juicios en trámite, los que estuvieran en proceso de ejecución, cualquiera sea la etapa en que se encuentren. Es de señalar que resulta contradictorio establecer una fecha a partir de la cual aplicar una nueva tasa de interés sin consolidar los perjuicios de la tramitación judicial, justamente sobre los acreedores que más tiempo han debido esperar para la realización de su crédito.

No obsta a lo propuesto la eventual falta de reserva de los beneficiarios pues no existen derechos adquiridos con relación a una simple expectativa financiera. Ahora bien, con posterioridad la CNAT dictó el Acta Nº 2658, con vigencia a partir del 1/12/2017, que cabe acatar prudentemente su aplicación sólo a los fines de evitar una situación caótica con relación a los intereses, no obstante señalar que la utilización de una tasa de interés no convalidada por el mercado de dinero, eventualmente puede afectar la propiedad del acreedor produciéndose de esta manera una confiscación que repulsa la Constitución Nacional.

Por consiguiente, lo decidido en origen debe confirmarse -con lo que dio tratamiento al agravio de la empleadora de fs. 432/435.

IV. Sí encuentro audible en el caso, la pretensión de la aseguradora de que se la exima de responsabilidad en el marco del derecho común. aunque esta propuesta, adelanto, no implicará su falta total de condena, ya que lo será en los términos de la ley sistémica -planteo subsidiario efectuado en la demanda a fs. 22 vta. primer párrafo).

En efecto, la ART invocó en su defensa que cumplió sus obligaciones de ley, realizó visitas al establecimiento y que realizó las actividades de prevención en materia de seguridad e higiene (fs. 161), e inclusive formuló las denuncias correspondiente ante la SRT de los incumplimientos del empleador (a fs. 162); y lo cierto es que produjo la prueba que acredita sus afirmaciones: ver oficio a la SRT de fs.330/351.

No es un dato menor el considerar que el actor inició su prestación laboral en el año 2004, siendo que la ART aquí demandada formalizó su contrato asegurativo el 1/9/2012, por lo que en el caso, las circunstancias señaladas en el párrafo anterior benefician la postura de la coaccionada, porque en definitiva no se le puede endilgar incumplimiento a sus obligaciones legales.

Ya he sostenido en otra oportunidades que para poder demandar por la vía del derecho común es menester que un factor de atribución asigne la autoría al empleador, por lo que ha de responder por el hecho propio o por los dependientes o por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea guardián o dueño, mientras que la ART responde de las obligaciones asumidas por contrato, por el título de la obligación. De otras obligaciones sólo ha de responder cuando exista un factor de atribución adecuado.

La obligación de seguridad contractual, como obligación de resultado (artículo 1198 del Código Civil que considero vigente más allá de la reforma del artículo 75 RCT en todo contrato en que la organización de la prestación queda a cargo de uno de los contratantes) pesa sobre el empleador y no sobre la ART, que tiene a su cargo el cumplimiento de las obligaciones de medio. En este sentido, la ART no está capacitada para tomar las medidas de seguridad por sí, sino que pesa sobre ella un deber de denunciar incumplimientos ante la SRT y de promover la prevención (artículo 31 apartado c de la ley 24.557). Por ello, sólo debe responder por el incumplimiento si se demostrara la culpa por no haber indicado la realización de determinadas operaciones que pudieran evitar el daño, circunstancia que no se produce en la causa, reitero por la propia mecánica relatada en donde no se advierte cuál es el incumplimiento que debía denunciar la ART, sobre todo teniendo en cuenta la redacción de la última parte del artículo 1074 del Código Civil: “...será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido.”

No puede olvidarse que la ART no es una compañía de seguros por accidente de trabajo sino un ente dedicado a cumplir con las prestaciones de seguridad social impuesta por la ley 24.557 por un factor de atribución determinado (en estos términos es que es agente principal y único de pago establecido por contrato), mucho más amplio que el establecido por las normas del derecho común, ya que es suficiente para que se deba responder que el daño en la salud hubiera sido producido por el hecho u ocasión del trabajo.

Cuando lo que se reclama tiene su fundamento en la reparación integral es menester que la ART haya incurrido en un delito o cuasidelito que habilite la reparación respecto de ella, o que hubiera incumplido las obligaciones contractuales de medios que le impone la póliza (en términos del artículo 504 del Código Civil).

V. Ahora bien, como anticipé, la Art debe ser responsable en el marco de la ley sistémica, toda vez que se trata de una enfermedad profesional comprendida en el art. 6º de ese ordenamiento, producida en ocasión del trabajo.

Así, teniendo en cuenta el IBM informado a fs. 271 de $ 15.371,59, y los parámetros de la fórmula del art . 14.2.a LRT, el capital de la prestación asciende a $ 276.018,41, suma que devengará los intereses de origen. Se aclara que este monto de condena integra la suma en concepto de reparación integral.

Solo agregaré en materia de intereses y virtud del agravio puntual de la ART, que el artículo 1069 del Código Civil dispone que “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras "pérdidas e intereses".

En este orden de ideas, la demandada -que es el sujeto que debe responder en lugar del causante del daño - debe los intereses desde el momento de producirse el acto ilícito (artículo 1069 del Código Civil). La determinación de la incapacidad no hace existir a la incapacidad sino que simplemente la declara, por lo que el daño es siempre preexistente a ésta y consecuentemente el resarcimiento de pérdidas e intereses.

Debo destacar en este punto que LRT no contiene previsión alguna respecto de los intereses, por cuanto los mismos han sido dispuestos en la resolución SRT 414/99. Sin embargo, la validez de este dispositivo debe tener en cuenta que las normas no son ínsulas aisladas, el orden jurídico forma un continuum de tal modo que no resulta admisible como postulado de la razón jurídica la existencia de lagunas del derecho. Admitido por la apelante que celebró un contrato con el empleador con estipulaciones condicionales (la existencia de un siniestro) a favor de un tercero (los trabajadores), las obligaciones que de él resultan se rigen por la norma del artículo 504 del Código Civil. La resolución administrativa invocada que, contrariando la norma legal pretende eximir parcialmente de los intereses a las ART deviene de este modo inconstitucional por contravenir una disposición legal. En la medida que la contradicción surge de la mera comparación de las cadenas textuales sin necesidad de intervención de ningún elemento de prueba o circunstancia externa, la constitucionalidad puede y debe ser declarada aún de oficio.

Por tanto, al inejecutarse la obligación contractual en su debido tiempo (con absoluta prescindencia del factor subjetivo ya que no se debe por culpa sino por el título mismo que emerge del acto jurídico), corresponde aplicar intereses conforme lo establece el artículo 519 del Código Civil. El título no es la determinación de la incapacidad (que simplemente declara lo que ya existía) sino la ocurrencia del evento que da origen al pago de la prestación (el momento del accidente o de la fecha de toma de conocimiento de la enfermedad).

VI. La solución propuesta en esta acción implicaría adecuar la imposición de costas y regulación de honorarios de primera instancia (conf. art. 279 CPCCN); pero la suerte del reclamo, impone mantener las imposición de las costas a cargo de las accionadas, claro que en proporción a sus respectivos vencimientos, solución que debe hacerse extensiva a las de alzada (art. 68 CPCCN).

En lo que respecta a los honorarios, debe especificarse que teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la ley 27.423, la observación del art. 64 del texto normativo sancionado por el Congreso de la Nación y la promulgación parcial dispuesta por el decreto 1077/2017 (art. 7), corresponde determinar cuál es la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho texto normativo.

Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido por mayoría -con arreglo a lo decidido por ese Tribunal ante situaciones sustancialmente análogas- que en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la liquidación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, concluyeron que “el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del decreto 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352, 318:445 -en especial considerando 7-, 318:1887, 319:1479, 323:2577, 331: 1123, entre otros” (CSJ 32/2009 (45-E) /CS1, originario, “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de septiembre de 2018).

Resulta necesario, entonces, ante la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento arancelario, discriminar aquellas tareas pasadas durante la vigencia del régimen anterior, de las que se hicieron a partir de la operatividad del nuevo sistema.

De tal modo, en el caso, en tanto los trabajos profesionales por la labor cumplida en primera instancia se realizaron estando en vigencia la ley 21.839, el art. 38 OL.O., el art. 13 de la ley 24.432 y el decreto ley 16.638/57, habrán de utilizarse las normas arancelarias allí contenidas.

A tal efecto, se estiman equitativos los porcentajes fijados en la instancia de grado, por lo que serán confirmados.

Por los trabajos de alzada, se propone regular a la representación y patrocinio del actor y de cada demandada, el ...% de lo que en definitiva les corresponda por la anterior a los abogados de cada parte (nueva ley arancelaria).

VII. En la acción por despido, la empleadora se agravia por la procedencia de la multa del art. 80 RCT; y del rubro “diferencias salariales generadas durante la licencia”.

En orden al primero de los tópicos, el agravio gira en torno a la decisión que consideró que la intimación ante el Seclo es constitutiva de la requisitoria exigida por el dec. 146/01, por lo que suplió la omisión del accionante de demostrar que la había cumplido antes; luego, hace hincapié en el hecho de que fue el actor el que no concurrió a retirar los instrumentos pese a que fueron puestos a su disposición oportunamente y en forma contemporánea al despido.

Y la queja deberá prosperar en concordancia con lo que resulta ser en el tribunal en criterio de la mayoría en su actual composición, sin perjuicio de lo cual dejaré a salvo mi opinión personal.

Es mi parecer que en lo que concierne a la prueba de la mora accipiendi, considero que recaía en cabeza del deudor (artículo 509 del Código Civil) probar la incomparecencia del trabajador, lo que no se encuentra satisfecho.

Luego, también es de destacar que considero que el requisito de intimación previa establecido para la viabilidad de la aplicación de las sanciones del artículo 80 RCT impone, para establecer el tiempo a partir del cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa de la estructura y función de la misma pues es en esa determinación que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las condiciones y efectos de la sanción. Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las multas el daño resulta indiferente. En estas multas no se sanciona la deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento de la obligación. Esta es la razón por la que la multa del artículo 80 RCT exige la intimación previa al incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.

Así, si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas. Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a plazo. La norma del artículo 80 RCT requiere la contumacia del empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si el plazo para la entrega no está vencido, supuesto en donde se omite la intimación conforme el decreto 146/01. En consecuencia, el decreto lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene determinada por el plexo normativo. Obsérvese que de no concordarse con el criterio de constitucionalidad del artículo 3 de decreto 146/01 la obligación del artículo 80 requeriría de constitución en mora por tratarse de un plazo indeterminado. Vencido el plazo constitutivo recién entonces el actor podría realizar la intimación a que se refiere la norma. Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia (presupuesto de la aplicación de las multas) sin que previamente exista inejecución, esto es, sin que el plazo de la obligación esté vencido.

En esta línea de razonamiento, la petición de entrega de los certificados de trabajo debidos realizada en la audiencia ante el Seclo -conforme surge de la copia obrante a fs. 3- demarca precisamente el presupuesto establecido por la reglamentación del artículo 80 RCT, ante la conducta contumaz del empleador. Pero como adelanté, y por razones de economía procesal al no estar la sala integrada por sus miembros naturales, adheriré a la tesis de la mayoría de la sala expuesta por Néstor M. Rodríguez Brunengo y Graciela Craig (subrogantes legales en la causa) y en cuanto consideran admisible una intimación anterior siempre y cuando exista falta de entrega del certificado entre la intimación y el agotamiento de los plazos previstos por los artículos 80 RCT y 3 del decreto 146/01 (ver en este sentido sentencia definitiva Nro. de fecha “Galucci, José Luis c Cooperativa de Trabajo El Escorial LTDA s/ Diferencias de Salarios Expte. Nro. 57853/2014). Dado que en el caso llega firme a esta instancia que el actor no produjo prueba para demostrar que cursó los telegramas que señaló en su demanda -y que fueron desconocidos por la demandada-, por lo que se resolvió a fs. 397 que no era posible tener por válida ninguna de las piezas postales acompañadas por la parte actora, el rechazo de la multa se impone.

VIII. Y también deberá dársele la razón al apelante es en el progreso del rubro “diferencias salariales generadas durante la licencia”, por varias razones.

En primer lugar, entiendo que el planteo inicial no cumple con el art. 65 LO, toda vez que en la demanda simplemente se reclamó por “Diferencias salariales durante período desde inicio licencia médica hasta ruptura relación laboral”, sin exponer en forma adecuada, o cuanto menos mínimamente, los fundamento de la pretensión: nada de indica a fs. 20, en donde se deriva para su resolución a la pericial contable; y tampoco alcanza para su comprensión lo manifestado a fs. 12, segundo párrafo, en donde se señala que la empleadora y como una forma de presión para que renuncie, comenzó a abonarle “sueldos considerablemente inferiores a los realmente debidos”.

Luego, no puede pasarse por alto que lo que manda pagar la magistrada por el concepto, y conforme la información brindada en la pericial contable a fs. 252, son diferencias en concepto de prestaciones dinerarias de la ley de riesgos del trabajo correspondientes al período agosto de 2013 a marzo de 2014, en el cual el actor efectivamente estuvo bajo licencia por enfermedad profesional y cubierto por la aseguradora, que le estaba brindando las prestaciones en especie y dinerarias de ley, y ello en concordancia con lo expresamente dispuesto en el art. 13 inc. 3 de la LRT.

Por otra parte, de fs. 252 surge que el auxiliar determinó las diferencias sobre una base conceptual -entre rubros remuneratorios y no remuneratorios- que más allá de que pueda o no compartirse la interpretación, teniendo en cuenta la naturaleza del concepto y las particularidades que giran en torno a la ley de riesgos, merecía alguna exposición/planteo por parte del actor en el escrito de demanda como para poder entrar a analizar la posible controversia, lo que no ocurre en el caso y sella la suerte desfavorable del reclamo.

Siendo entonces que en primera instancia se manda abonar esa suma que es determinada en la pericial contable y que reitero, se corresponde con los períodos de licencia por incapacidad laboral transitoria, la decisión debe dejarse sin efecto.

Lo expuesto, determina el rechazo de la acción por despido en su totalidad.

IX. En materia de costas de primera instancia, se mantendrá la imposición según el orden causado, haciéndola extensiva a las de alzada, atento las particularidades de la causa (art. 68, 2ª parte CPCCN); y en cuanto a los honorarios -se remite a la explicación dada supra-, se propone fijar a la representación y patrocinio del actor y de la demandada empleadora, y al perito contador, las sumas de $ 6.100, $ 7.600 y $ 2.600, respectivamente (ley cit.). Propongo regular por los trabajos de alzada, a regular a la representación y patrocinio del actor y de cada demandada, el ...% de lo que les corresponda por la anterior a los abogados de cada parte (nueva ley arancelaria).

El doctor NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO dijo:

Referido a la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, en los términos del art. 1074 Código Civil, como ya lo he decidido en otros casos expuestos a mi consideración, explico que limitar la responsabilidad de la aseguradora respecto de las consecuencias desfavorables para el daño sufrido por dependiente accidentado, implicaría necesariamente que el titular del contrato de trabajo abonase un seguro por accidente y enfermedades, y por una cuestión de forma (relativa a la elección del tipo de acción que el actor escogió para demandar) - quedase desprotegido con relación al reclamo de sus dependientes.

Así, se provocaría un beneficio económico injustificado por parte de la tomadora del seguro (y en consecuencia daño al empleador) al cobrar una prima y luego no responder en carácter de aseguradora de la contingencia, mientras que en el marco que la ley le impone, la legislación le garantiza estar cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes (en igual sentido; v. de esta Sala: “Aguirre, Miguel Ángel c/ Piero S.A.I.C. y otro s/ Accidente - Acción Civil”; S.D. 41.309 24.10.08).

Aplico aquí la máxima proveniente del Derecho Romano: “Secundum commoda, quae quisque sentit, ita onus subiere tenetur” (conforme a las utilidades que uno obtiene, así debe soportar las cargas).

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que el hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de la responsabilidad civil del empleador (art. 39 inc. 1) no se sigue que las ART queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el marco de la citada ley, por lo que no existe razón alguna para ponerlas al margen del régimen de responsabilidad civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral tampoco la hay para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las A.R.T. no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura conduciría a una exención general permanente. No se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse.

Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas (v. “Torrillo, Atilio Amadeo y o. C/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro”, T.205, XLIV, del 31/3/2009, en similar sentido esta Sala in re “Verón, Roberto Omar C/ Q. B. Andina S.A. y Otro s/ Accidente - Acción Civil”; S.D.42034 del 31.8.09).

De esta forma, sin entrar en el debate técnico del cual hubiera sido el medio más idóneo de prevención del caso, lo cierto es que en autos se invoca genéricamente el haber cumplido con las previsiones estatuidas en materia de seguridad, y la mejor muestra de que no fueron efectivas, al igual que los medios personales de resguardo, es la decisiva influencia que tuvo el factor “trabajo” en la actual incapacidad del dependiente, lo que implica la falta de cumplimiento al deber impuesto legalmente de conformidad con lo normado en el art. 1074 C.C.

Digo esto último, pues -a juzgar por el resultado- la aseguradora no cumplía eficazmente con su deber legal de prevención y contralor que le impone la normativa aplicable, lo que constituye una omisión culposa para el acaecimiento del infortunio que conlleva la aplicación del art. 1.074 citado (en igual sentido, v. esta Sala, en “Alcorta Olguín, Cristian José c/ Molinos San Martín y otro s. Accidente”; S.D.42.029 del 31/8/09).

No debemos olvidar que el art. 902 del Código Civil complementa, en cierto modo el art. 1074 del mismo cuerpo legal, e impone el deber de mayor diligencia cuando las circunstancias lo impongan (en igual sentido, esta Sala en “Pérez, Elsa Edit c/ Sanatorio Güemes S.A. s/ despido”, SD:30.030 del 5/11/97).

No puede soslayarse que el Estado ha delegado -aunque inconstitucionalmente- en las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión (art. 18 decreto 170/96). Se genera así, una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales, por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal" genera la responsabilidad de la A.R.T., cuando -como en el caso- se comprueba un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador (art. 901, 902 y 904 Cód. Civil).

En consecuencia, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe responder plena e integralmente, en forma solidaria y concurrente con la empresa codemandada, por las obligaciones pecuniarias reconocidas en este pleito (v. en igual sentido; esta Sala en autos: “Montiel Miñarro, Felix c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente - Civil”; S.D. 38612 del 06.07.05); En tal sentido voto porque se confirme el fallo apelado en cuanto hizo lugar a la demanda por reparación integral contra LOGISU S.A. y contra GALENO A.R.T. S.A. a quienes condenó en forma solidaria por la suma de $ 1.071.340,90.- quedando así respondidos los agravios deducidos por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo y por la accionante.

En base a ello, corresponde confirmar las costas fijadas en primera instancia y los porcentajes de honorarios como ha quedado dispuesto en el considerando VI del primer voto.

Propongo declarar las costas de alzada a cargo de las accionadas y regular los honorarios de esta instancia en el ...% de lo que en definitiva le corresponda a cada abogado por la labor en primera instancia.

La doctora GRACIELA LUCÍA CRAIG dijo:

Que por análogos fundamentos adhiere al voto del doctor Rodríguez Brunengo. En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condena solidariamente por la reparación integral a Logisu S.A. y Galeno ART S.A. a abonar al actor la suma de PESOS UN MILLON SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA CON NOVENTA CENTAVOS ($1.071.340,90) con más los correspondientes intereses, conforme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia. 2) Confirmar las costas fijadas en primera instancia y los porcentajes de honorarios como ha quedado dispuesto en el considerando VI. De la presente. 3) Declarar las costas de alzada a cargo de las accionadas. 4) Regular los honorarios de esta instancia por la representación y patrocinio letrado del actor y de cada demandada en el ...% de lo que en definitiva les corresponda por la anterior a los abogados de cada parte 5) Revocar la sentencia que hizo lugar al despido y rechazar el reclamo. 6) Confirmar las costas de primera instancia. 7) Regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada Logisu S.A. y los del perito contador, en las sumas de SEIS MIL CIEN PESOS ($6.100), SIETE MI SEISCIENTOS PESOS ($7.600) y DOS MIL SEISCIENTOS PESOS ($ 2.600), respectivamente. 8) Declarar las costas de alzada en el orden causado, tal como ha quedado expuesto en el considerando IX. 9) Regular los honorarios de alzada por la representación letrada del actor y cada una de las demandadas en el ...% de lo que les corresponda a cada parte de lo regulado en primera instancia. 10) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

 

Enrique Néstor Arias Gibert Néstor Miguel Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara Juez de Cámara

Graciela Lucía Craig

Juez de Cámara

 

  Correlaciones:

Clarke, Nicolás Esteban c/Aseguradora de riesgos del trabajo Interacción SA s/accidente - ley especial - Cám. Nac. Trab. - SALA V - 15/03/2017 - Cita digital IUSJU018399E

 

Cita digital:IUSJU038668E