JURISPRUDENCIA

Contrato de trabajo. Despido. Injuria grave. Reducción salarial. Remuneración. Horas extras. Prueba. Base salarial. Propinas. Exclusión. Convenio colectivo

 

Se hace lugar a la demanda por despido interpuesta por el trabajador, habida cuenta de
que el recorte unilateral del 22,5% de su remuneración configuró una grave injuria laboral. Sin embargo, se desestimó la inclusión del rubro propinas de la base salarial, ya que lo estipulado en el CCT 389/2004 de empleados gastronómicos es aplicable al caso.

 

 

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En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de MARZO de 2019, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR VICTOR A. PESINO DIJO:

I.- Llegan las actuaciones a conocimiento de esta Sala, en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada a tenor del memorial de fs. 327/37, contra lo resuelto por la Sra. Juez "a-quo", que estimó justificada la decisión del actor de considerarse despedido el 15/7/2015, por verificarse un perjuicio económico de magnitud en sus haberes (equivalente al 22,5%, sin considerar su incidencia en otros rubros), además de existir una deuda considerable, por la que intimó sin haber recibido respuesta u ofrecimiento alguno, acogiendo las indemnizaciones derivadas de ese hecho extintivo, como así también distintos conceptos salariales. La contraria replicó los agravios a fs. 339/40. La representación letrada de la parte actora apela por bajos los honorarios regulados a su favor (fs. 326).

Cuestiona la accionada diversos aspectos del pronunciamiento de grado y en punto a ello observo -en lo que la quejosa entiende como omisión de la magistrada de grado de considerar otras pruebas, dando preeminencia a las declaraciones brindadas por Ramón S. Sánchez (fs. 210), José L. Peralta (fs. 211), Sergio Cisterna (fs. 225), Ricardo Armada (fs. 227) y David N. Maldonado (fs. 261), las que su parte impugnó-, que tal afirmación no es exacta, porque más allá de que no encuentro cuáles fueron las pruebas que supuestamente dicha magistrada no evaluó, Armada (fs. 227), propuesto a instancia de la recurrente, no fue objeto de cuestionamiento y las planillas que obran a fs. 53/72 (tema al que luego aludiré), fueron también ponderadas (aunque ciertamente de modo contrario a los intereses de la apelante).

Tampoco advierto que la magistrada de grado hubiera omitido considerar defensas o cuestiones introducidas en el responde, incluso que el pronunciamiento en revisión sea contradictorio o prescindente del texto legal.

Digo esto, porque la cuestión, en lo esencial de la controversia, gira en torno a la valoración que corresponde realizar de las declaraciones oportunamente brindadas por los antes mencionados testigos, a lo cual agrego la de Ariel Montenegro (fs. 260), soslayado en grado y, en este aspecto, no es necesario, con tal finalidad, transcribir cada una de las exposiciones, porque lo que interesa es determinar si, evaluados conforme las reglas de la sana crítica (con. Arts. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.), sus dichos se aprecian convictivos (conf. art. 456 C.P.C.C.N.). En este sentido, es dable señalar que el actor denunció, en el escrito de inicio, que siempre hizo el mismo horario y ello fue concretamente analizado en grado, porque se ponderaron los distintos períodos en que los mencionados testigos laboraron en el establecimiento de la demandada, incluido Armada (cliente del lugar), para concluir que Lanzetta cumplió un horario de domingos a viernes, de 8,30 a 17,30/18 hs., con franco los sábados.

Sin perjuicio de ello, si se prescinde de los dichos de Sánchez, Peralta y Cisterna y sólo se evalúan, por una razón de temporaneidad en los hechos, los de David N. Maldonado (fs. 261), quien fue dependiente de la apelante hasta fines de diciembre de 2.014 y de Ricardo Armada (fs. 227), quien -como cliente- vio al actor hasta que éste dejó de laborar, lo cierto es que se arriba a igual conclusión que la magistrada de grado, porque este último (reitero, propuesto a instancias de la demandada y no observado), expuso que concurría al local de lunes a viernes entre las 11 y las 18 hs. y que "lo llegó a ver trabajar al actor hasta las 6 de la tarde", lo cual es coincidente con la declaración de Montenegro (fs. 260), quien concurría entre las 17 y las 18,30 hs.; mientras que Maldonado refirió que Lanzetta se iba a las 17,30 hs. (el testigo se retiraba a las 19 hs.), lo cual muestra, dado que no es un hecho controvertido, que la jornada del reclamante se iniciaba a las 8,30 hs. y que su prestación habitual era de 54 horas semanales (de 8,30 a 17,30 hs : 9 horas x 6 días).

El tema de la jornada se relaciona (porque así fue tratado en grado) con el “adicional por alimentación” y, en particular, cuando el empleador opta por proporcionar la comida, con el tiempo que, en esas condiciones, insume el almuerzo, cena o merienda, porque éste no integra la jornada (art. 8 C.C.T. 389/04).

Respecto de ello, se queja la accionada porque sostiene que el actor contaba con una hora para descanso y alimentación, con lo que alcanzaba una jornada de 6,30 hs; pero nada avala, como expuso dicha parte, que Lanzetta culminara su faena a las 16 hs. (de hecho, los testimonios antes mencionados dan cuenta de su extensión hasta las 17,30/18 hs.), ni que efectivamente gozó todos los días de tiempo de descanso y alimentación.

En efecto, a diferencia de lo que entiende la apelante, la magistrada de grado no violó ningún aforismo, ni omitió considerar las planillas obrantes a fs. 53/72, sino que les restó validez frente a los testimonios prestados, los que dan cuenta que en muchas oportunidades no paraban para almorzar y, en otras, tampoco se les proporcionaba la comida, lo cual resulta coherente con lo dispuesto por el art. 60 L.C.T., respecto a que "el trabajador puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales".

Tal extremo (me refiero a la insinceridad del contenido de las planillas en cuestión), se verifica cuando se coteja la correspondiente al mes de abril 2.014, en la que el accionante firmó haber gozado del beneficio de alimentación correspondiente a ese mes (ver fs. 57), con el recibo de haberes correspondiente a dicho período, en el que se advierte que gozó de vacaciones durante 30 días (o sea, todo el mes de abril 2.014) y lo mismo ocurre, con prescindencia de la no aclarada (aunque puntualizada en grado) imputación de pago de las vacaciones "abril 2015" (con fecha de pago el 27/2/15 -ver fs 42-), porque también firmó haber gozado del beneficio de alimentación en marzo, abril y mayo de 2.015 (en algunos de esos meses gozó de la licencia vacacional y, de hecho, la pericial contable consignó marzo -ver fs. 254-).

De resultas de lo expuesto, no observo contradicción en el pronunciamiento de grado en cuanto concluyó, con apoyatura en los testimonios analizados, que alguna interrupción para almorzar existió (tiempo que no se computa dentro de la jornada) y que también algunas veces el horario del reclamante se extendió hasta las 18 hs. y es precisamente en base a tales datos, unido a que la demandada no lleva un registro de horas extras (conf. ley 11.544), que conforme las facultades que brindan los Artículos 56 L.O. y 56 L.C.T. la sentenciante justipreció que Lanzetta laboró mensualmente 20 horas extras (conf. Arts. 1 ley 11.544 y 1 dec. 16.115/33).

No aprecio irrazonable o carente de apoyatura el número de horas extras estimada en grado, sino todo lo contrario, porque responde a datos objetivos emergentes de las constancias obrantes en la causa.

Aclaro que el trabajo prestado en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados, es extra cuando la prestación cumplida por el trabajador en esos días supera la jornada legal diaria o semanal, de modo que el art. 8.5 del C.C.T. 389/04 en nada innova, porque dispone el pago de tales horas en forma ordinaria "cuando se otorga oportunamente el correspondiente franco compensatorio" (con lo cual no se excede a jornada legal ni convencional), lo que claramente no era la situación del actor, porque su franco era el sábado, y su prestación en domingo excedió la jornada legal (conf. art. 1 dec. 16.115/33 y art 201 L.C.T. to).

No es necesario que se falseen datos en los registros patronales para que el trabajador tenga derecho a considerarse en situación de despido y el salario, o mejor dicho, la omisión patronal de abonarlo en forma íntegra (conforme lo debido), es -tal como lo analizó la "A-quo" a fs. 324 un elemento esencial del contrato de trabajo.

Tampoco la antigüedad en el empleo inhabilita, por decirlo de algún modo, el derecho del trabajador a reclamar o, en su caso, considerarse injuriado (conf. arts. 242 y 246 L.C.T.), cuando sin razón alguna se le cercena una parte apreciable de su sueldo (en este caso, el 22,5%, sin considerar su incidencia en otros rubros) y se genera una deuda considerable a su favor, sin obtener resultado alguno a su reclamación, lo cual -a mi modo de ver- importó un proceder patronal que, evaluado en los términos del art. 242 L.C.T., tornó insostenible la prosecución de la relación de trabajo.

II.- La cuestión referida a la "propina" tendrá, por mi intermedio, favorable recepción.

Ya he tenido oportunidad de sostener que, dentro del marco del CCT 389/04, las partes signatarias decidieron pactar un rubro llamado “adicional por complemento de servicio”, que establece la prohibición de recibir propinas, conforme lo dispuesto en el artículo 11.6 . Asimismo en el artículo 11.11 se determina que dicha prohibición se enmarca en lo previsto por el artículo 113 de la Ley de Contrato de Trabajo y que la eventual entrega de ellas al trabajador por parte del cliente se considerará un mero acto de liberalidad de este último, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador y no originará derecho alguno a favor de éste último, en cuanto a determinación del salario, ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias.

Sobre tal base, es improcedente la pretensión de la actora dirigida a incluir en la base de cálculo, en tanto rubro remunerativo, las sumas que se percibían en el establecimiento demandado en concepto de “propinas” y que no generan discusión en cuanto a que configuraban un mero acto de liberalidad sujeto a la discrecionalidad y generosidad de los clientes; máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con los recibos obrantes en autos, la empleadora abonó, de modo habitual, el adicional por complemento de servicio.

En los términos expuestos la prohibición dirigida a los dependientes no genera duda alguna y tampoco resulta hábil para interpretar una voluntad diversa a la acordada, derivada de un uso y costumbre ni de una omisión del empleador.

Por último, es relevante recordar que los empleadores nada pueden hacer para impedir la percepción de propinas, ya que la norma expresamente los inhibe de aplicar sanciones en el caso que la prohibición resulte violada, preservando la inconducta de los trabajadores de la posibilidad de sufrir consecuencias adversas y/o de ser sometidos a sus facultades disciplinarias.

De tal modo, ni siquiera puede calificarse la posición asumida por los empleadores como inacción frente a la percepción de tal liberalidad y, mucho menos hacer derivar de ello consecuencias económicas reñidas con la norma convencional vigente.

Por ello sugiero acoger este aspecto de la queja y no computar las propinas en la base remuneratoria de cálculo de los rubros de condena.

III.- El agravio dirigido a cuestionar la procedencia de la indemnización prevista por el art. 80 L.C.T. deviene inatendible, porque -tal como reconoce la apelante- la intimación que le cursó el trabajador, en cumplimiento del artículo 3 del Dec. 146/01, tuvo lugar el 20/8/2015 (o sea, dentro del plazo legal, pues el distracto tuvo lugar el 15/7/2015) y no la contestó, sino que anteriormente, mediante pieza postal impuesta el 20/7/2015, ley había comunicado al trabajador que "reciba el próximo 18 de agosto de 2.015, certificados pretendidos" (ver sobre de fs. 4 y fs. 52), cuando éstos recién fueron certificados el 25 de ese mes; o sea que nunca estuvieron a disposición en la fecha propuesta, ni se le comunicó, frente a su expreso requerimiento, una nueva puesta a disposición.

Lo dicho precedentemente da también respuesta al agravio dirigido al cuestionamiento por la procedencia del incremento indemnizatorio dispuesto por el art. 2 de la ley 25323, porque en la antes aludida pieza postal, Lanzetta también reclamó el pago de las indemnizaciones debidas a consecuencia del distracto (ver sobre de fs. 4); o sea, tal requerimiento de pago, no tuvo lugar únicamente con la comunicación de la denuncia del contrato de trabajo.

IV.- Asiste razón a la apelante en cuanto a la deducción de la suma de $ 19.827.-, consignada en autos el 15/2/16 mediante boleta de fs. 76, porque fue puesta a disposición del actor el 7/4/2016 y oportunamente percibida por éste (ver fs. 104). En esas condiciones, conforme lo dispuesto por el art. 260 L.C.T., debe procederse a su deducción en la forma dispuesta por los Arts. 869, 870 y 903 Civil y Comercial de la Nación; o sea, en la etapa del art. 132 L.O., deberá practicarse liquidación de los intereses devengados, conforme la tasa fijada en grado, por los conceptos objeto de condena hasta el 7/4/16 y deducirse del monto así obtenido, primero con imputación a intereses y luego a capital, la suma antes mencionada (conf. arts. 742 y 744 C. Civil). Sobre dicho resultado se procederá a calcular los intereses en la forma dispuesta en grado, hasta el efectivo pago.

V.- Por todo ello, sobre la base de una remuneración de $ 17.167,42.- sugiero rehacer la liquidación de condena conforme a los siguientes guarismos:

Sueldo junio 2015 $ 17.167,42.- Integración mes de despido $ 17.167,42.- Indemnización sust. del preaviso (inc. SAC prop.) $ 37.196,08.- Indemnización por antigüedad $ 394.850,66.- Adicional por alimentación $ 21.912,00.- Horas extras $ 39.871,15.- S.A.C. sobre Adic. Aliment. y Hs. extras $ 5.148,60.- Diferencia Vacaciones $ 3.272.03.- Indemnización art. 80, L.C.T. $ 51.502,26.- S.A.C. prop. 2015 $ 8.583,71.- Vacaciones prop. 2015 (inc. SAC prop.) $ 13.985,72.- Sanción art. 2, ley 25.323 $ 224.607,08.- TOTAL $ 835.264,13.-

Pagado $ 19.827,00.- SALDO $ 815.437,13.-

VI.- En virtud de lo dispuesto por el artículo 279 del CPCC, corresponde emitir nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios.

VII.- De prosperar mi voto auspicio se confirme la sentencia recurrida en tanto pronuncia condena y se fije su importe en la suma de $ 815.437,13.-, que llevará intereses en la forma dispuesta en el considerando V.-; se impongan las costas del proceso a la parte demandada pues, independientemente de cuestiones aritméticas, se la debe considerar prácticamente vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada, por su actuación en primera instancia y los del perito contador, en el ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena, incluidos intereses (arts. 38 L.O.; 6, 7, 9, 19, 22 y concs. la ley 21.839; art. 3 y concs., DL 16638/57); se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, en el ...% de los emolumentos que le correspondan por su actuación en la anterior etapa (art. 30, ley 27.423).

LA DRA. MARIA DORA GONZALEZ DIJO:

Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) confirmar la sentencia recurrida en tanto pronuncia condena y fijar su importe en la suma de $ 815.437,13.-, que llevará intereses en la forma dispuesta en el considerando V.-;

2) Imponer las costas del proceso a la parte demandada;

3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por las partes actora y demandada, por su actuación en primera instancia y los del perito contador, en el ...%, ...% y ...%, respectivamente, del monto de condena, incluidos intereses;

4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, en el ...% de los emolumentos que le correspondan por su actuación en la anterior etapa.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente, devuélvase.- VAP

 

VICTOR A. PESINO

JUEZ DE CAMARA

MARIA DORA GONZALEZ

JUEZ DE CAMARA

Ante mí:

SANTIAGO DOCAMPO MIÑO

SECRETARIO

 

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