JURISPRUDENCIA

Recurso extraordinario. Expulsión de extranjeros. Dirección Nacional de Migraciones. Ley 25.871. Reunificación familiar. Derecho a contar con asistencia jurídica gratuita

 

Se declara inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la decisión que consideró no habilitada la instancia judicial, a fin de cuestionar la disposición de la Dirección Nacional de Migraciones, que confirmó la declaración de irregularidad de la permanencia del actor en el país, su expulsión de la Argentina y la prohibición de reingreso por el período de ocho años. Así, se concluyó que en el caso no se advertía una violación del derecho de defensa a lo largo del procedimiento administrativo y que la decisión atacada había sido correctamente notificada.

 

 

Ver correlaciones

Buenos Aires, 6 de noviembre de 2018.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Peralta Valiente, Mario Raúl c/ EN - M Interior - DNM s/ recurso directo - DNM", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó el presente recurso de hecho, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo expuesto, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Hágase saber al recurrente que deberá informar, cada tres meses, acerca de la concesión o no del beneficio de litigar sin gastos, bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese la queja.

 

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

RICARDO LUIS LORENZETTI

JUAN CARLOS MAQUEDA

HORACIO ROSATTI

 

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ Y DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

Considerando que:

1°) Mediante disposición 40387/2007 la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular la permanencia en el país del señor Mario Raúl Peralta Valiente, de nacionalidad uruguaya, y ordenó su expulsión con prohibición de reingresar al país por el término de ocho años. La decisión se fundó en los antecedentes judiciales del señor Peralta Valiente obrantes en el expediente -condenas penales por los delitos de robo en grado de tentativa, robo agravado por el uso de armas, tenencia ilegítima de armas de guerra y resistencia a la autoridad- y en lo dispuesto por el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871. En la oportunidad de notificar la decisión el 27 de agosto de 2007, se hizo saber al señor Peralta Valiente que podía presentar los recursos que considere pertinentes en el plazo de diez días, conforme lo establece el Título VI, Capítulo I, de la ley 25.871. En el acta de notificación, el señor Peralta Valiente dejó asentada su voluntad de recurrir la medida adoptada (fs. 232/234 de las actuaciones principales).

Independientemente de lo anterior, el 26 de agosto de 2008 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 10 libró orden de retención en contra del señor Peralta Valiente en los términos del artículo 70 de la ley 25.871 y al solo efecto de concretar su expulsión,, por considerar que, pese a estar debidamente notificado, no había cuestionado la disposición 40387/2007 (ver fs. 30 de la causa CAF 8965/2008/2/RH2 que se decide en el día de la fecha) . El 5 de febrero de 2009 la Policía Federal detuvo al señor Peralta Valiente y lo liberó al día siguiente, haciéndole saber que debía presentarse en la Dirección Nacional de Migraciones "a fin de regularizar su situación migratoria" (ver fs. 256/257 y 270).

El 23 de mayo de 2011 la Defensoría de Ejecuciones Fiscales Tributarias -dependencia que por ese entonces tenía a su cargo la asistencia letrada de los migrantes prevista en el artículo 86 de la ley 25.871- solicitó vista de las actuaciones administrativas (fs. 284/285) . El 16 de junio de ese año esa defensoría planteó un recurso de reconsideración en contra de la disposición 40387/2007, donde argumentó que el señor Peralta Valiente ya la había recurrido al momento de su notificación. Agregó que en virtud de que el señor Peralta Valiente desconocía su derecho de asistencia jurídica gratuita conferido por la ley 25.871 se había violado el derecho a la defensa en juicio. En cuanto al fondo del asunto, invocó el principio de non bis in ídem y que la expulsión no correspondía pues el señor Peralta Valiente tenía hijos nacidos en el país (artículo 29 de la ley 25.871, in fine) .

La Dirección Nacional de Migraciones, mediante disposición 2330/13, rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por el actor, al que calificó como denuncia de ilegitimidad por considerar que había sido planteado fuera de término (artículo 1°, inciso e, apartado 6°, de la ley 19.549). En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que no se había acreditado la convivencia del señor Peralta Valiente con sus hijos argentinos razón por la cual no podía invocarse la necesidad de reunificación familiar prevista en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871 para resistir la expulsión ordenada. Contra este acto administrativo, el actor interpuso el recurso judicial directo previsto en el artículo 84 de la ley citada.

2°) El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 6 tuvo por no habilitada la instancia judicial, decisión que fue confirmada por la Sala III de la cámara de dicho fuero.

Para así decidir, la cámara consideró aplicable el precedente "Gorordo" (Fallos: 322:73) según el cual la decisión administrativa que por razones de fondo desestimó un recurso extemporáneo tramitado como denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial en función de lo previsto en -el artículo 23, inciso a, de la ley 19.549 ya que el carácter extemporáneo del recurso impide que se lo considere como un acto hábil para agotar la vía administrativa, condición necesaria para impugnar judicialmente los actos administrativos definitivos. Asimismo, descartóla existencia de toda afectación al debido proceso por considerar que la disposición 40387/2007 había sido correctamente notificada dado que se había hecho - saber al señor Peralta Valiente la posibilidad de recurrir el acto en cuestión, con expresa referencia al Título VI, Capítulo I de la ley 25.871, que incluye el artículo 86 que prevé el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita. Agregó que por ese entonces no estaba, prevista la exigencia de anoticiar expresamente al interesado del derecho a contar con asistencia jurídica gratuita, el que recién fue establecido por el decreto 616/2010 -norma que contempló para estos casos la intervención del Ministerio Publico de la Defensa y en el Ínterin la suspensión de los plazos para recurrir-.

3°) El Defensor Público Oficial, en representación del señor Peralta Valiente, cuestionó la sentencia de la cámara mediante recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja.

El recurrente sostiene que la decisión de la cámara afecta el derecho a un recurso judicial efectivo que permita la revisión del acto administrativo impugnado, derecho reconocido por la Constitución Nacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la ley 25.871. Afirma que la negativa a tratar el planteo del señor Peralta Valiente respecto al derecho de reunificación familiar reconocido por el artículo 27 in fine de la ley 25.871 es el producto de una aplicación formalista del requisito del agotamiento de la instancia administrativa previsto en la ley 19.549.

El recurrente también aduce que la cámara ha convalidado una violación de la garantía de defensa en juicio pues el señor Peralta Valiente no fue adecuadamente notificado de modo oportuno de su derecho a contar con la debida asistencia jurídica gratuita para recurrir la expulsión decretada por la Dirección Nacional de Migraciones, siendo insuficiente a tales efectos la referencia hecha en el acta de notificación al Título VI, Capítulo I, de la ley 25.871. Con sustento en diversos precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, el recurrente agrega que la efectiva intervención de un letrado en el procedimiento administrativo, en particular tratándose en el caso de una persona integrante de un grupo vulnerable, es un derecho que el debido proceso exige garantizar.

Por último, el recurrente cuestiona la aplicación del precedente "Gorordo" pues sostiene que, a diferencia de lo que había sucedido allí, en el presente caso no se venció el plazo para impugnar la disposición 40387/2007 dado que al momento de notificarse Peralta Valiente manifestó que interponía recurso contra dicha disposición. Además afirma que el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita para recurrir la orden de expulsión no le fue garantizado en tiempo y forma, omisión que impide afirmar, como lo hace la cámara, que no se cumplió con el debido agotamiento de la instancia.

4°) Él recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que la resolución que denegó la habilitación de instancia judicial resulta equiparable a sentencia definitiva pues, de quedar firme, clausura toda posibilidad del recurrente de acceder a la justicia para cuestionar la orden de expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones (conf. doctrina de Fallos: 323:1919, "Acosta"; entre otros).

Asimismo, cabe hacer excepción a la regla que establece que las cuestiones de orden procesal regidas por leyes federales constituyen materia extraña a la instancia extraordinaria, dado que la decisión cuestionada por el recurrente frustra la vía de impugnación judicial de la actividad administrativa utilizada por el justiciable, restringiendo sustancialmente su derecho de defensa (conf. doctrina de Fallos: 327:4681, "Resch" y sus citas).

5°) La ley 25.871 establece que los ciudadanos extranjeros que participan en trámites migratorios que puedan derivar en su expulsión tienen derecho a contar con asistencia letrada gratuita. Concretamente, el artículo 86 vigente al momento de los hechos disponía que: ”[l]os extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino... Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa" -texto anterior a la reforma por el decreto de necesidad y urgencia 70/2017, aplicable teniendo en cuenta la fecha en que se produjeron los hechos del caso-.

De modo análogo, la ley 19.549, que rige los procedimientos en el ámbito de la Administración Pública Nacional y que resulta de aplicación supletoria a los trámites migratorios (artículo 83 de la ley 25.871), establece el derecho del interesado a ser asistido por un abogado como parte del debido proceso adjetivo. En particular, esta ley garantiza el derecho a exponer las razones de las pretensiones y defensas del interesado antes de la emisión de actos administrativos que lo afecten y a tener patrocinio letrado que resulta obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas y el representante del administrado no sea letrado (artículo 1°, inciso f, apartado 1°, de la ley 19.549, énfasis agregado).

6°) En el presente caso se discute si la Dirección Nacional de Migraciones, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 de la ley 25.871 y por el artículo 1° de la ley 19.549, debía hacerle saber al señor Peralta Valiente de modo expreso que contaba con el derecho a la asistencia jurídica gratuita al momento de notificarle el acto administrativo por el cual dicho organismo decidió su expulsión del país y si, en el caso de que contase con ese derecho, la omisión de efectuar tal comunicación produjo una afectación en su derecho de defensa que debe ser reparado y, de ese modo, habilitarle la instancia de revisión judicial de la orden de expulsión.

Está fuera de discusión que la situación del actor encuadra en el artículo 86 de la ley-25.871 y en particular que se encuentra satisfecho el recaudo de carencia de medios económicos previsto en dicho artículo.

7°) Como se advierte claramente de la lectura de su texto, el artículo 86 de la ley .25.871 consagra el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita en los trámites administrativos o judiciales que puedan dar lugar a su expulsión del país en favor de los ciudadanos extranjeros que se encuentran en territorio nacional.

Es importante destacar que el derecho en cuestión se concede a los migrantes para aquellos procedimientos "que puedan llevar... a [su]... expulsión del territorio argentino". Dada la amplitud del lenguaje utilizado por el artículo no cabe sino entender que dicho derecho fue concedido para garantizar el asesoramiento en todas las instancias procesales de los casos en los que la expulsión del migrante es una de las consecuencias posibles. La concesión de este derecho es de vital importancia pues garantiza que el trámite en el que se decide la permanencia o expulsión de una persona extranjera sea ecuánime, asegurándole que pueda ejercer de modo útil los restantes derechos que le son concedidos por el ordenamiento vigente. No constituye una exageración afirmar que, en casos como el presente, el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita en trámites administrativos y judiciales es el derecho más importante pues en última instancia es el derecho a defender derechos.

La posibilidad de obtener la revisión judicial de las decisiones de la autoridad migratoria depende del ejercicio oportuno del derecho a cuestionarlas. A ello se suma que la decisión de expulsión que el recurrente pretende revisar reviste suma gravedad pues conlleva nada más ni nada menos que una severa afectación del ejercicio de los derechos concedidos por el artículo 20 de la Constitución Nacional de muy difícil reparación posterior. Se justifica, entonces, que el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita y obligatoria sea explícitamente comunicado al recurrente, que esa comunicación explícita sea concebida como parte consustancial de aquel derecho y que, por consiguiente, su violación sea considerada como la violación misma del derecho concedido por el artículo 86 de la ley 25.871.

La Corte Suprema de los Estados Unidos en un conocido precedente sostuvo que el acusado que no conoce sus derechos y, en consecuencia, no reclama por ellos, bien puede ser la persona que más necesite un abogado ("Miranda vs. Arizona", 384 U.S. 436 -1966-). De modo coincidente, los- jueces Belluscio y Fayt sostuvieron que "el verdadero sentido de la imposición de patrocinio letrado es el de asegurar la eficaz defensa en juicio" (conf. Fallos: 307:1430, "Alejandro Olmos", disidencia parcial). Ahora bien, la única manera eficaz de que un extranjero sobre quien pesa una orden de expulsión conozca los derechos que le asisten es mediante la intervención de un abogado, lo que requiere no solamente que el derecho a la asistencia jurídica exista cuando se carezca de medios económicos -como de hecho existe en virtud de lo dispuesto por el mencionado artículo 86 de la ley 25.871- sino que, además, dicho derecho sea oportunamente comunicado.

8°) La decisión que aquí se adopta es consistente con los precedentes de esta Corte. En primer lugar, la violación de las normas que regulan el debido proceso operada con respecto al actor torna inaplicable el precedente "Gorórdo", pues la doctrina de esta causa presupone un procedimiento llevado a cabo con arreglo al artículo 18 de la Constitución Nacional en el cual el interesado ya sea por negligencia o desinterés omite plantear en tiempo oportuno los recursos que sabe que están a su disposición y agotan la via administrativa. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso.

Por otro lado, es de recordar que en el precedente "Salgán, Raúl Nemesio" (Fallos: 312:1998) -donde se encontraba en discusión lo dispuesto por el artículo 1034 del Código Aduanero cuya redacción es sustancialmente análoga a la del artículo 1°, inciso f, de la ley 19.549 en cuanto exige el patrocinio letrado obligatorio cuando se planteen o debatan cuestiones jurídicas- esta Corte descalificó un procedimiento administrativo sancionatorio en virtud de que a las personas investigadas no se les hizo saber su derecho a contar con el auxilio de un abogado. La falta de comunicación de tal derecho produjo, según esta Corte, una afectación en la garantía de la defensa en juicio, la que exigía que "el Estado provea los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el artículo 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa" (ver considerando 4°). La doctrina del precedente "Salgán" impone la decisión que aquí se adopta. Si la falta de comunicación de un derecho concedido por la ley determinó que la Corte considerase que se había afectado dicho derecho y con él el derecho de defensa, a igual conclusión debe arribarse cuando, como sucede en el presente caso, no se comunicó al señor Peralta Valiente el derecho a contar con la asistencia jurídica gratuita concedida por el artículo 86 de la ley 25.871.

9°) En función de lo expuesto, cabe concluir en que al momento en que se notificó al señor Peralta Valiente la orden de expulsión, la Dirección Nacional de Migraciones debió anoticiarlo del derecho a contar con representación letrada, máxime cuando no había tenido participación previa en el procedimiento que dio lugar a su expulsión. Este derecho no ha sido honrado con la mera comunicación efectuada al actor al notificársele la disposición 40387/2007, pues allí solo se hacía alusión genérica al título de la ley y a los plazos de impugnación respectivos pero no al derecho a contar con representación letrada de forma gratuita, lo que resulta insuficiente para cumplir con la garantía en la forma prevista por el legislador.

Esta conclusión no debe ser entendida como una valla para que un estado democrático defienda a sus ciudadanos de aquellos extranjeros que no sepan aprovechar la oportunidad que nuestro país les brinda para intentar progresar en paz sino que, en cambio, debe verse como una reafirmación del mandato categórico de respetar la Constitución Nacional y las leyes de la república, incluso frente a aquellos que las han agraviado.

10) En definitiva, la interpretación efectuada por la cámara, de acuerdo con la cual al momento de los hechos no era exigible que la notificación del acto de expulsión anoticiara expresamente al interesado de que contaba con el derecho a la asistencia jurídica gratuita a la que alude el artículo 86 de la ley 25.871, es inconsistente con la garantía constitucional de la defensa en juicio que esa norma legal, junto con el artículo 1°, apartado f, de la ley 19.549, vienen a reglamentar. Tal como -ha dicho esta Corte desde antiguo,- lo que tutela la garantía de la defensa en juicio no es la mera formalidad de la citación de los litigantes sino la posibilidad de su efectiva participación útil en el litigio (conf. Fallos: 215:357, "Rojo, Luis César").

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado en lo que fue materia de agravio. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

ELENA I. HIGHTON de NOLASCO

 

Recurso de queja interpuesto por Mario Raúl Peralta Valiente, actor en autos, representado por el Dr. Juan Martin Hermida, subrogante legal de la Defensoría Pública Oficial ante los Juzgados Federales de Ejecuciones Fiscales Tributarias.

Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal n° 6.

 

Suprema Corte:

-I-

La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la resolución dictada por el juez de primera instancia y, en consecuencia, consideró que no se encontraba habilitada la instancia judicial a fin de cuestionar la Disposición 2330 de la Dirección Nacional de Migraciones, que confirmó la declaración de irregularidad de la permanencia del actor en el país, su expulsión de la Argentina y la prohibición de reingreso por el período de ocho años (fs. 590/592 de los autos principales, salvo aclaración en contrario).

En lo pertinente, el tribunal a quo señaló que en el caso resultaba aplicable la doctrina sentada en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal caratulado “Fernández, Viviana Beatriz c/ M° de Salud y Acción Social y See. de la Función Pública s/ empleo público”, del 23 de agosto de 2010, que receptó el criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente registrado en Fallos 322:73, “Corordo Aliaría de Kralj, Haydée María c/ Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación)”.

En esa línea, expuso que la decisión administrativa que desestimó, en cuanto al fondo, un recurso extemporáneo que tramitó como denuncia de ilegitimidad no era susceptible de impugnación en sede judicial. Afirmó que, como el interesado había dejado vencer el término para deducir los recursos administrativos, quedó clausurada la vía recursiva y, por ende, la posibilidad de agotar la instancia administrativa, requisito insoslayable para la habilitación de la vía judicial en los términos del artículo 23, inciso a, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, 19.549. Añadió que esa solución encuentra sustento en el artículo 1, inciso e, apartado 6, de la mencionada ley 19.549.

Apuntó que la existencia de plazos para demandar a la Administración persigue otorgar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos.

Aclaró también que en el caso no se advertía una violación del derecho de defensa a lo largo del procedimiento administrativo y que la disposición atacada había sido correctamente notificada. Puntualizó que, según surgía del acta de notificación de fojas 234, se le había informado al interesado los recursos que podía interponer, de conformidad con lo previsto en el Título VI del Capítulo I de la Ley de Migraciones, 25.871. Agregó que el artículo 86 de esa norma prevé el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

-II-

Contra dicho pronunciamiento, la Defensoría Oficial, en representación de la actora, interpuso recurso extraordinario (596/615), que denegado (fs. 617), dio origen a la presentación directa en examen (26/30 del cuaderno respectivo).

La recurrente aduce que la resolución de la cámara implica una violación del derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que garantice la revisión judicial del acto administrativo impugnado. Funda ese derecho en los artículos 18 de la Constitución, 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 86 de la ley 25.871.

Arguye que la revisión judicial del acto administrativo recurrido es una garantía mínima en los procesos de expulsión de migrantes, según lo entendió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”.

Señala que la interpretación que el tribunal a quo efectuó sobre artículo 23, inciso a, de la ley 19.549 es contraria a la Constitución Nacional puesto que vulnera el acceso a la tutela judicial efectiva.

Alega que no le notificaron su derecho a contar con la debida asistencia jurídica gratuita para recurrir la orden de expulsión, tal como lo establece el artículo 86 de la ley 25.871, lo que afectó su derecho de defensa en juicio. Entiende que el deber de informar ese derecho proviene de la obligación del Estado de garantizar la efectividad de la defensa en atención a lo dispuesto en el artículo 8.2.e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A su vez, esgrime que esa obligación se vincula con la garantía del debido proceso en el procedimiento administrativo.

Finalmente, expone que existe una errónea aplicación de la doctrina emanada del precedente registrado en Fallos: 322:73, “Gorordo”. Al respecto, explica que el vencimiento del término para recurrir la orden de expulsión obedeció a una violación por parte de la Dirección Nacional de Migraciones de notificarle su derecho legal y constitucional de contar con la debida asistencia jurídica gratuita. Indica que no hubo desidia, desinterés o negligencia en la interposición de recurso, tal como exige la doctrina de ese precedente de la Corte Suprema.

-III-

El recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que la resolución que denegó la habilitación de instancia judicial resulta equiparable a sentencia definitiva pues, de quedar firme, clausura toda posibilidad del recurrente de acceder a la justicia; circunstancia que deriva en la restricción sustancial de su derecho a la defensa en juicio (cf. doctrina de Fallos: 323: 1919, “Acosta”; entre otros).

Asimismo, cabe señalar que en el caso se ha puesto en tela de juicio la aplicación e interpretación de normas federales -leyes 19.549 y 25.871, artículo 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y la decisión apelada ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (art. 14, inciso 3, de la ley 48; Fallos: 330:4554, “Zhang”; 322:73, “Gorordo”).

Además, las causales de arbitrariedad invocadas son inescindibles de los temas federales en discusión, por lo que deben ser examinadas en forma conjunta (conf. doctrina de Fallos: 327:5640, “Banco Extrader S.A.”; 329:3577, “Cipolla”, entre muchos otros).

-IV-

En primer lugar, estimo conveniente efectuar una breve reseña de las circunstancias fácticas que rodean el caso, las cuales no se encuentran controvertidas.

El 17 de agosto de 2007, mediante la Disposición 40.387, la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM) declaró irregular la permanencia del actor y ordenó su expulsión del territorio nacional por encontrarse incurso en el impedimento de permanencia previsto en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (fs. 232/233), acto que fue notificado al accionante el 27 de agosto de 2007 (fs. 234).

Posteriormente, con fecha 16 de junio de 2011, patrocinado por la Defensoría General de la Nación, el interesado presentó el recurso para que se reconsidere la decisión. En dicha pieza, alegó que la autoridad migratoria debía ponderar razones de reunificación familiar -ya que tuvo 3 hijos nativos argentinos- y sostuvo que se había afectado su derecho de defensa en juicio en tanto no tuvo acceso a la asistencia jurídica gratuita en debida forma.

El 2 de agosto de 2013, la autoridad de aplicación dictó la Disposición 2330, por medio de la cual declaró extemporáneo el recurso y resolvió que correspondía darle tratamiento de denuncia de ilegitimidad. En el mismo acto, la DNM rechazó esa denuncia de ilegitimidad y confirmó lo decidido oportunamente en la Disposición 40.387 (fs.520/526). Luego, ordenó la remisión de los actuados a la Dirección de Asuntos Jurídicos para solicitar a la autoridad judicial la retención del causante, en los términos del artículo 70 de la ley 25.871, lo que se materializó en las actuaciones, conexas a las presentes, "EN -DNM- Disp. 4038/07 (Expte. 198258/88) c/ Peralta Valiente Mario Raúl s/ Recurso Directo para Juzgados” (expte. CAE 8965/2008/1/RH1), dictaminadas por esta Procuración General de la Nación en el día de la fecha.

Una vez interpuesto el recurso directo ante el juez de primera instancia, el magistrado consideró que no se encontraba habilitada la instancia judicial, lo que fue confirmado por la cámara.

-V-

En segundo lugar, entiendo que al interpretar el alcance de los requisitos de la habilitación de la instancia judicial para revisar la legalidad y la razonabilidad de actos administrativos en materia migratoria, por las especiales características de los derechos fundamentales en juego, debe partirse de la adecuada ponderación de las exigencias particulares que imponen las garantías constitucionales de debido proceso y protección judicial en este ámbito (arts. 18 y 75, inc. 22, Constitución Nacional y, en especial, arts. 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En esa línea, cabe señalar que la Corte Suprema ha manifestado, desde antiguo, que para que el control judicial resulte suficiente se deben analizar las circunstancias específicas de cada caso. Expresó que el alcance del control judicial “no depende de reglas generales u omnicomprensivas (...) la medida del control judicial requerido deberá ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que podría mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, etc.” (Fallos: 247-646, “Fernández Arias”, considerando 14 y sus citas).

En el presente caso, si bien la los artículos 79 y 80 de la ley 25.871 prevén la revisión judicial de las resoluciones de la autoridad de aplicación en materia de expulsión de migrantes, esa posibilidad ha quedado neutralizada en los hechos por la decisión del a quo de rechazar la habilitación de la instancia judicial. Además, al adoptar dicha decisión, la cámara no ponderó que en el procedimiento administrativo no se había resguardado de manera efectiva el derecho del actor a ser oído, con la asistencia letrada debida.

En relación con el control judicial de procedimientos de expulsión de migrantes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuya jurisprudencia cabe acudir con el objeto de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos (Fallos: 333: 1657, “Videla Jorge”, considerando 8 y su cita), ha reafirmado el derecho de toda persona a recurrir todas las decisiones finales que se adopten en el marco de procesos migratorios, especialmente aquellas que ordenen la expulsión o denieguen un permiso de ingreso o permanencia. Destacó que “en caso de que la decisión fuera adoptada por la autoridad administrativa, la revisión por parte de un juez o tribunal es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de la administración que afectan los derechos fundamentales” (Opinión Consultiva OC-21/14, 19 de agosto de 2014, párrafo 140; “Caso Nadege Dorzema y otros v. República Dominicana”, sentencia de 24 de octubre de 2012, párrafo 175J “Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”, sentencia del 25 de noviembre de 2013, párrafo 133).

Además, al realizar el control de actos de esa naturaleza, sin perjuicio de que la fijación de plazos para la interposición de recursos administrativos favorece la seguridad jurídica y la estabilidad de las decisiones de los organismos públicos, el juez debe verificar con especial cuidado sí la autoridad migratoria ha dado estricto cumplimiento a las garantías mínimas que requiere un procedimiento de esta índole, antes de limitar el alcance de la revisión judicial.

Al respecto, la Corte Suprema ha sostenido que el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a ser oído con las debidas garantías y que el carácter administrativo del procedimiento no puede erigirse como óbice para la aplicación de los citados principios, pues en el Estado de Derecho toda actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal, en tanto "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber” (Fallos: 335:1126, “Losicer”, y sus citas).

En relación con el contenido de la garantía de debido proceso en la esfera de los procedimientos migratorios, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció que “en ciertos casos en que las autoridades migratorias toman decisiones que afectan derechos fundamentales, como la libertad personal, en procedimientos tales como los que puedan desembocar en la expulsión o deportación de extranjeros, el Estado no puede dictar actos administrativos o judiciales sancionatorios sin respetar determinadas garantías mínimas, cuyo contenido es sustancialmente coincidente con las establecidas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención y son aplicables en lo que corresponda. En este sentido, coinciden órganos internacionales de protección de los derechos humanos” (“Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia”, sentencia del 25 de noviembre de 2013, párr. 132; en igual sentido, Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 112; Fallos: 330:4554, “Zhang”, considerando 8°).

A su vez, puntualizó que, como consecuencia del desequilibrio procesal en el que se encuentra el migrante ante la autoridad migratoria para desarrollar una defensa adecuada de sus intereses, deben reforzarse ciertas garantías básicas de defensa en juicio (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de octubre de 1999, párr. 119; en sentido coincidente, en sentido similar Acordada CSJN 5/2009 del 24 de febrero de 2009, Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, capítulo 1, sección 2da, apartado 6).

En particular, en el marco de un proceso administrativo disciplinario, la Corte Suprema ha señalado que es indispensable que el particular haya sido notificado en sede administrativa de la existencia de las actuaciones iniciadas en su contra y se le brinde la oportunidad de ser oído (dictamen de la Procuración General de la Nación al que remitió la Corte en el precedente registrado en Fallos: 324:3593, “Castro Veneroso”, entre otros).

Ese derecho a. ser oído, conforme lo prevé el artículo 1, inciso f, apartado 1, de la ley 19.549, comprende la posibilidad de hacerse patrocinar y representar profesionalmente en sede administrativa, representación que debe ser letrada cuando se debaten cuestiones jurídicas.

Específicamente en materia migratoria, el derecho a ser oído se encuentra consagrado en el artículo 86 de la ley 25.871 que dispone: “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del derecho constitucional de defensa”.

En relación con la garantía de defensa en juicio y la asistencia letrada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó que el derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso y no simplemente como objeto del mismo, y que los literales d y e del artículo 8.2 establecen el derecho de ser asistido por un defensor. Además, ha señalado que “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso’ (...) [y] que, en procedimientos administrativos o judiciales en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de libertad, la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a favor de éstas es necesaria para evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso”. (“Caso Vélez Loor vs. Panamá” cit., párrafos 145 y 146).

En el sub lite, en línea con lo dictaminado por este Ministerio Público en la anterior instancia (fs. 579/581), estimo que el procedimiento sustanciado en sede administrativa contra el recurrente tenía como requisito ineludible para el resguardo de su garantía constitucional de defensa en juicio, la provisión por parte del Estado de la asistencia jurídica gratuita prevista normativamente, lo que comprendía la notificación fehaciente de su derecho a recibir asistencia jurídica y su carácter irrenunciable conforme lo establece el artículo 8, inciso 2. d y e de la Convención Americana y el artículo 86 de la Ley de Migraciones.

Tal afirmación encuentra sustento, también, en el artículo 86 del decreto 616/2010, reglamentario de la ley 25.841, dictado con posterioridad a la notificación de la Disposición DNM 40.387 emitida en este caso. Dicha disposición establece, de manera imperativa, que la Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que eféctúe un extranjero, debe procurar la inmediata intervención del Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas hasta que el referido ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses.

De las actuaciones que tengo a la vista surge que la DNM no resguardó de manera adecuada el derecho del actor a ser oído, con la asistencia letrada debida.

En efecto, con anterioridad al dictado de la medida de expulsión la única audiencia que la autoridad brindó al recurrente fue en oportunidad de tomarle declaración a los efectos de conocer su situación migratoria, mientras que el administrado se encontraba detenido. En el acta de esa audiencia no obran constancias que demuestren que el actor haya sido asistido en esa ocasión por un abogado o que al menos se le hubiese informado su derecho a contar con asistencia jurídica gratuita (fs. 152/153).

Dicha situación se agravó luego del dictado de la Disposición 40.387 pues, al momento de ser notificado de ese acto, el señor Peralta manifestó por escrito y de manera clara su voluntad impugnatoria (fs. 234). Esa circunstancia ameritaba que la DNM hiciera efectivo el derecho del recurrente de contar con la asistencia letrada gratuita prevista en el artículo 86 de la Ley de Migraciones, a fin de que pudiera ejercer de manera adecuada su derecho de defensa y perfeccionar esa voluntad impugnatoria plasmándola en un recurso. Sin embargo, la autoridad omitió cumplir con dicha obligación.

De ese modo, la falta de la efectiva asistencia jurídica legalmente prevista implicó que el recurrente quedara expuesto a una situación de indefensión que la ley especial trata de evitar en una materia tan delicada como la migratoria, en función de los derechos fundamentales comprometidos. Entre ellos, cabe tener en cuenta que el particular alegó una afectación a su derecho a la reunificación familiar. Sí bien este punto no constituye materia de análisis en el presente dictamen por encontrarse vinculado al fondo del asunto, la proyección de las decisiones adoptadas en el marco de este proceso sobre la unidad familiar debió haber sido especialmente considerada en sede administrativa y en las instancias judiciales posteriores, dado que en el contexto migratorio ese derecho tiene base constitucional (Fallos: 330:4554, “Zhang” y dictamen de la Procuración General de la Nación en autos FMP 81048271/2009/CS1 n°, “Zhang, Peili c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ amparo ley 16.986”, del día de la fecha).

Para más, la DNM decidió tratar el recurso de reconsideración presentado por el actor como denuncia de ilegitimidad, en función de su extemporaneidad, en lugar de hacer uso de la facultad conferida por el artículo 90 de la ley 25.871, que le permite rever de oficio o a petición de parte sus resoluciones en caso de comprobarse violaciones al debido proceso. Nótese que esas violaciones habían sido alegadas por el administrado en su presentación recursiva y eran fácilmente comprobables, en tanto surgían de la mera observación del trámite de las actuaciones.

En ese contexto, la decisión del a quo de declarar no habilitada la instancia judicial implica agravar la situación de un administrado en situación desequilibrio procesal, que se vio imposibilitado de ejercer su derecho de defensa de manera plena en virtud de la inobservancia por parte de la autoridad administrativa de las garantías constitucionales que rigen este tipo de actuaciones; máxime teniendo en cuenta que en materia migratoria, para que el procedimiento administrativo se desarrolle en condiciones de igualdad, la garantía de defensa incluye la efectiva intervención de la asistencia letrada que impone la Ley de Migraciones y las normativa de rango constitucional ya referida.

Finalmente, entiendo que la solución que propicio en favor de la habilitación de instancia judicial en el caso se ajusta a los lineamientos determinados por la Corte Suprema en el citado precedente “Gorordo” (Fallos: 322:73). En mi opinión, el alcance de las reglas procesales fijadas allí presupone que quien dejó vencer los plazos recursivos ordinarios contó con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa de manera adecuada. Por el contrario, la imposibilidad de revisión judicial, establecida como principio general, debe ceder en supuestos como el de autos, puesto que, tal como se analizó precedentemente, durante el trámite de las actuaciones administrativas el recurrente no contó con ese derecho. En consecuencia, en estos casos, no puede considerarse que hubo desidia, desinterés o negligencia en la interposición del recurso.

Por último, tampoco puede sostenerse que la disposición que rechazó la denuncia de ilegitimidad cumplió con el fin de velar por la legalidad de la actividad administrativa y los derechos del administrado. En rigor, en la aludida disposición, el Director Nacional de Migraciones concluyó que se había salvaguardado el derecho de defensa del apelante, cuando de las constancias administrativas que la autoridad tuvo a la vista al momento de resolver era notorio que la administración había omitido hacer efectivo el derecho con el que contaba el actor de recibir asistencia jurídica gratuita en los términos del artículo 86 de la ley 25.871 (fs. 371/416 y 520/526).

En tales condiciones, resulta sumamente gravoso endilgarle una conducta negligente al accionante y privarlo, de la posibilidad de obtener la revisión judicial de la disposición administrativa impugnada.

En suma, a la luz de las consideraciones hasta aquí vertidas, la naturaleza de los derechos en juego y el mencionado principio in dubio pro actione, utilizado por la Corte como valioso criterio hermenéutico (Fallos: 324:2672, “Elemec S.A.”; 330:1389, “Cocha”; 331:1660, “Lof’; entre otros), entiendo que debería declararse habilitada la instancia judicial.

-VI-

Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar el pronunciamiento recurrido-

Buenos Aires, 26 de abril de 2016.

 

VÍCTOR ABRAMOVICH

ADRIANA N MARCHISIO

Subsecretaria Administrativa

Prosecretario General de la Nación

 

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