JURISPRUDENCIA

Daños y perjuicios. Accidente de tránsito. Exclusión de cobertura. Falta de licencia de conducir. Ebriedad. Oponibilidad a la víctima. Guardián de la cosa

 

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la exclusión de cobertura opuesta por conducir el asegurado sin carnet habilitante y alcoholizado, pues si la póliza en virtud de la cual se aseguró el rodado incluye en su redacción una cláusula por la cual no corresponde indemnizar siniestros producidos o sufridos por el vehículo mientras fuese conducido en estado de ebriedad, la entidad aseguradora puede válidamente oponerse al pago de las indemnizaciones reclamadas por la víctima de un accidente si este ha quedado comprobado.

 

 

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En la ciudad de Junín, a los 25 días del mes de Septiembre del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores GASTON MARIO VOLTA, JUAN JOSE GUARDIOLA y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa nº JU-4780-2014 caratulada: "OYHANARTE GRISELDA ANALIA C/ QUEVEDO ALBERTO Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

I- En la sentencia dictada a fs. 350/377 el Sr. Juez de primera instancia : a. Hizo lugar a la declinación de cobertura opuesta por Federación Patronal Seguros S.A. y rechazó su citación en garantía; b. Receptó la demanda por daños y perjuicios entablada por Griselda Analía Oyhanarte contra Alberto Eulalio y Rubén Daniel Quevedo, condenándolos a abonar $ 206.000,00, resultante de la reducción del 50% del importe de los rubros valor vida ($ 150.000), daño moral ($ 250.000) y gastos de sepelio ($12.000); c. Rechazó, en cambio, el reclamo por daño moral a favor de la menor Lara Martínez; d. A las sumas receptadas, ordenó adicionarle el interés calculado con la tasa de interés pasiva que paga el Banco de la Prov. de Bs. As. en sus operaciones de depósito a plazo fijo a 30 días, pero en los períodos en que tenga vigencia y sea superior la que disponga para los fondos captados a través del sistema Home Banking de la entidad, desde el hecho y hasta el efectivo pago; y e. Impuso las costas a los demandados, con excepción de las correspondientes al rubro daño moral de la hermana, que cargó a la accionante.

Para receptar la exclusión de cobertura el Dr. Fernando H. Castro Mitarotonda puso de resalto que en la póliza se contemplaron expresamente como causales de exclusión tanto la alcoholemia como la falta de carnet habilitante, por lo que la compañía aseguradora puede oponerse válidamente al pago de las indemnizaciones reclamadas por la víctima; entonces, receptó la declinación de cobertura al tener por acreditada ambas causales.

Sentado ello, y luego de tener por configurados los presupuestos que exige el art. 1113 del C.C. para atribuir responsabilidad a los demandados, se avocó al tratamiento de las indemnizaciones solicitadas, destacando, para la procedencia del reclamo de valor vida, la actividad de la víctima y el sostén que proporcionaría a su madre, descontando una proporción de sus ingresos destinados a su propia subsistencia. Asimismo, para fijar la indemnización por daño moral, recordó que el supuesto no requiere prueba para acreditar el sufrimiento, y valoró los padecimientos surgentes de la pericia psicológica.

Para el rechazo del reclamo por daño moral de la hermana, señaló, con cita de un precedente de este Tribunal, que la única situación de excepción que justifica la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C. es la de convivencia con trato familiar ostensible, extremos que no encontró probados.

Finalmente, redujo las indemnizaciones en un 50% al entender que la no utilización de casco por parte de la víctima hubiese atenuado e incluso evitado las lesiones y posiblemente su fallecimiento.

II- Apelaron este pronunciamiento el Sr. Asesor de Incapaces a fs. 396, los demandados a fs. 397 y la accionante a fs. 406.

Habiéndose concedido libremente los recursos, el expediente fue elevado a esta instancia, en donde los apelantes expusieron los siguientes agravios:

Asesor de Incapaces (fs. 413/7):

Cuestionó el rechazo de la indemnización del daño moral de la menor Lara, argumentando que se da en autos un supuesto que autoriza declarar la inconstitucionalidad la limitación contenida en el art. 1078 del C.C., al encontrarse acreditado que al momento del accidente contaba con 6 años de edad y convivía con su hermana, conforme surge de la declaración del testigo Cipolla, y de la coincidencia del domicilio consignado en la partida de defunción con surgente de la respuesta del oficio de la empresa Dos Reis como domicilio de la madre.

Accionante (fs. 418/27)

Comenzó su crítica contra la exclusión de cobertura, alegando que el porcentaje de alcohol en sangre apenas superaba el límite legal y no había perdido la conciencia, por lo que se encontraba en perfecto estado, sin que se pueda hablar de dolo o culpa grave. Además, afirmó tanto la alcoholemia como la ausencia de carnet habilitante son inoponibles al tercero por tratarse de un seguro obligatorio que ya no tienen en miras los asegurados sino las propias víctimas.

Seguidamente, se agravió del monto de la indemnización otorgada por valor vida, lucro cesante y pérdida de chance, remarcando que la víctima tenía un gran futuro por delante, que percibía un sueldo de $5.000, que surge de los recibos acompañados y de lo informado por la AFIP, y no obstante ello, podría tomarse como parámetro el salario mínimo vital y móvil actual de $9.500, teniendo su madre una expectativa de ayuda de 26 años, por lo que la suma debería no ser inferior a la de $ 1.500.000.

Cuestionó el monto fijado por daño moral de la madre, el que consideró exiguo y la omisión del tratamiento psicológico, cuya necesidad se ha probado con el dictamen de la perito psicóloga.

También criticó el rechazo del daño moral solicitado por la menor, cuando es lógico y es la regla general que a la edad de 21 años de su hermana, conviva junto a su madre.

Finalmente, se agravió de la reducción de los montos en un 50% por la falta de uso de casco lo que consideró excesivo y confiscatorio, y calificó de irrazonable que se haya excluido a la aseguradora pero condenado paralelamente al tomador del seguro, dejando indefenso no sólo a la víctima sino al contratante del mismo.

Codemandado Alberto Eulario Quevedo (fs. 428/31):

Al igual que la actora, cuestionó la exclusión de cobertura, en la inteligencia de que la falta de carnet habilitante sólo gravita cuando se demuestra que el conductor era inepto; en cuanto a la alcoholemia sostuvo que no se configuran los dos requisitos que autorizan su recepción: la intencionalidad del conductor y que la ingesta de alcohol sea de una magnitud que impida controlar el vehículo.

Además, afirmó que la tasa de interés ordenada consagra un enriquecimiento sin causa de la actora, por tratarse de una tasa que contiene un componente inflacionario y de riesgo bancario, por lo que solicita se aplique la tasa pasiva común.

Heredera del codemandado Ruben Quevedo (fs. 439/40):

Criticó la recepción de la condena en su contra por ser el simple tomador de la póliza de seguros, cuando al momento del accidente no revestía la condición de dueño ni guardían de la motocicleta, surgiendo de la prueba producida que su sobrino era el propietario y guardián del rodado. La circunstancia de que hubiese contratado una póliza de seguro de responsabilidad civil no lo convierte en guardián de la cosa en los términos del art. 1113 del C.C.

Corridos los correspondientes traslados de las reseñadas fundamentaciones, fueron replicadas por la citada en garantía a fs. 442/4 y por el accionante a fs. 445/7, luego de lo cual y habiendo dictaminado el Sr. Asesor de incapaces con fecha 18-6-18, se dispuso el llamado de autos para sentencia fs. 452, cuya firmeza dejó los presentes en condición de ser resueltos (art. 263 del C.P.C.C.).

III- En tal labor, comenzaré por los cuestionamientos que tanto el accionante como el demandado dirigen contra la declinación de cobertura, argumentando que las cláusulas de exclusión y no seguro por alcoholemia y falta de carnet habilitante no resultan oponibles a la víctima.

Se dijo en el fallo del STJ de Rio Negro:

"... por una lado los actores, al igual que el voto mayoritario de la Cámara, se enrolan en la corriente (también sostenida por algunas Salas de la Cámara Nacional en lo Civil) que convalida -por la función social que cumple el seguro obligatorio contra la responsabilidad civil- la inoponibilidad de la exclusión de cobertura frente a terceros damnificados.

Entre los fundamentos esgrimidos por quienes avalan esta postura están los siguientes: que la falta de licencia para conducir es una cuestión administrativa de importancia, y en determinados casos puede vincularse con una actitud de infracción reglamentaria, pero no excluye la cobertura de la compañía aseguradora; que la excepción no tiene los mismos efectos frente a la relación aseguradora - tercero víctima, ya que esta última es ajena al elemento subjetivo, que resulta inaplicable el concepto del efecto relativo de los contratos; que no es concebible la exclusión de la cobertura por falta de carnet habilitante en un régimen de seguro obligatorio (art. 68 Ley 24.449), donde la obligatoriedad no tiene en miras al tomador del seguro, sino la protección de todos aquellos que se hallan obligados al riesgo del tránsito vehicular y; asimismo, que es principio del derecho de seguros que en caso de duda acerca de la extensión del riesgo, debe estarse por la obligación del asegurador habida cuenta de que es quien se encuentra en mejores condiciones para fijar precisamente y de manera indubitada la extensión clara de sus obligaciones.

Más cercano en el tiempo se juzgó aplicable la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 24.240) por la que deben juzgarse abusivas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. a). A ello se añade, por la modificación introducida por la Ley 26.361, en base a la figura del llamado "bystander", que las víctimas de los accidentes de tránsito resultan consumidores en relación al asegurador del responsable, como sujetos expuestos a esa relación de consumo, por lo que les son inaplicables las disposiciones de los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil, en cuando sientan el principio del efecto relativo de los contratos.

Por otro lado, y en forma opuesta a la postura descripta, se encuentran quienes sostienen que las cláusulas de exclusión de cobertura son oponibles por regla a los terceros damnificados.

Este criterio que -desde ya anticipo- comparto, fue el escogido por la sentencia de Primera Instancia y por el voto minoritario de la sentencia de Cámara, y se ajusta -entre otros- al adoptado en el precedente "Díaz" (Se. N° 5/11-STJRN-) de este Superior Tribunal de Justicia (con integración distinta a la actual) y "Buffoni" (Se. del 08/04/2014), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

A fin de reseñar los fundamentos que abastecen esta postura, considero adecuado hacer especial referencia al precedente antes mencionado del Máximo Tribunal Nacional.

Ello así, no sólo por la autoridad institucional del órgano judicial que lo ha dictado, sino también con un sentido pragmático que hace tanto a la seguridad jurídica como a la economía procesal. Sumado a ello, y a pesar de que el supuesto analizado por la CSJN no sea idéntico al de autos, se sintetizan allí los principales argumentos expuestos sobre este debate del derecho de seguros, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que se enrolan en esta línea de pensamiento.

En tal cometido, se advierte que la Corte, in re: "Buffoni", en primer lugar reafirma el principio de la relatividad de los contratos, al sostener que: "...sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte Suprema ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil, voto del Juez Lorenzetti en la causa "Cuello" y Fallos: 330:3483)".

Seguidamente, al hacer referencia a otro de los principios del derecho de seguros como lo es la función social, acotó de algún modo el alcance que debe darse al mismo al sostener: "Que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca,...".

Por otra parte ratifica de modo expreso el principio de la oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguro a los damnificados cuando afirma: "...la oponibilidad de las cláusulas contractuales ha sido el criterio adoptado por el Tribunal en los supuestos de contratos de seguro del transporte público automotor (Fallos: 329:3054 y 3488; páginas 5/6 331:379, y causas 0.166. XLIII. "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otros" y G.327.XLIII. "Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro", sentencias del 4 de marzo de 2008)".

No es ajeno al presente examen que la Corte a su vez ha establecido que dicho principio puede encontrar excepción en aquellos casos en los que se constate la irrazonabilidad de lo previsto contractualmente; y así lo ha juzgado cuando, en el caso de las franquicias para el transporte ferroviario de pasajeros, las consideró abusivas y violatorias del derecho constitucionalmente garantizado de las víctimas a la reparación plena (CSJN, 20/10/2009, "Ortega, Diego Nicolás c. Transporte Metropolitano General Roca S.A.", RCyS, 2009-XI, 112, LA LEY 12/11/2009, 6 - DJ, 30/12/2009, 3707).

Otro aspecto controvertido en autos y respecto del cual el Máximo Tribunal fijó posición en el aludido precedente "Buffoni", es en cuanto de la inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor, en los supuestos de las cláusulas de exclusión de cobertura. Dijo al respecto que "...no obsta a lo dicho la modificación introducida por la Ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor, pues esta Corte ha considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV "Martínez de Costa, María Esther c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/ daños y perjuicios", fallada el 9 de diciembre de 2009)".

De tal manera, si para nuestro Máximo Tribunal Federal la Ley de Defensa del Consumidor es una ley general posterior respecto de la ley especial que regula el contrato de seguro y, por lo tanto, no la deroga ni la modifica, tácita ni implícitamente; como lógica consecuencia de adherir a tal posición, la figura del "bystander", que la sentencia sub examine -en particular el voto dirimente- expuso como fundamento para la inoponibilidad de las cláusulas de exclusión de cobertura, no puede ser aplicable al caso en análisis.

Por último respecto al seguro obligatorio señala la Corte: "Que, por lo demás, cabe mencionar como pauta interpretativa que la resolución 34.225/2009 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que establece las condiciones de la cobertura mínima requerida por el art. 68 de la ley 24.449, aún cuando no resulta aplicable al caso por la fecha de su entrada en vigencia, prevé que el asegurador no indemnizará los daños sufridos por los terceros transportados en exceso de la capacidad del vehículo o en lugares no aptos para tal fin" (sic. "Buffoni", considerando 13°). Es decir, más allá de su aplicación temporal o no al caso concreto, alude de forma expresa a la normativa que rige al seguro obligatorio, destacando que contempla precisamente las cláusulas de exclusión de cobertura, entre las que se encuentra en el Anexo I de la resolución 34.225/2009 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, la planteada en los presentes autos.

Se rebate así el concepto sostenido en el voto mayoritario de la Cámara, cuando afirma que en el supuesto del seguro obligatorio (art. 68 Ley 24.449) la obligatoriedad no tiene en miras al tomador del seguro, sino la protección de todos aquellos que se hallan expuestos al riego del tránsito vehicular.

(....)La doctrina que efectivamente se relaciona con el presente caso, por su analogía sustancial y/o identidad respecto de los hechos sometidos a decisión, es la emanada de este Superior Tribunal de Justicia -con otra integración- en el precedente "Díaz" (Se. 5/2011). Se dijo allí que las cláusulas de exclusión de cobertura pactadas en los contratos de seguro son -por regla- oponibles a terceros, lo cual se sustenta en el principio de la relatividad de los contratos; en la diferenciación entre las cláusulas de caducidad y cláusulas de exoneración; en la insuficiencia de las argumentaciones que pregonan la función social asignada al contrato de seguro; en que la cláusula de exclusión de cobertura debe ser aplicada conforme a lo dispuesto por los arts. 1195, última parte, 1197 y 1199 del Cód. Civil y constituye una obligación legal prevista en la ley de tránsito y que como tal, tiene vinculación y es obligatoria para el conductor; en el art. 118, párrafo tercero de la Ley 17.418 (responsabilidad del asegurador "En la medida del seguro"); en diversa jurisprudencia nacional y provincial entre la que se destaca el precedente "Martínez" (Se. del 09/06/2003, LA LEY Gran Cuyo, 2003-854) de la Corte Mendocina que, a su vez, es invocado por el recurrente como el adecuado para ser considerado en el caso sub examine.

Como corolario, se sostuvo en el precedente "Díaz" que la solución acordada por las instancias inferiores, que hicieran lugar a la exclusión de cobertura planteada por la citada en garantía, importaba no sólo una adecuada interpretación del contrato de seguro, sino también una correcta hermenéutica de los artículos 109 y 118 de la Ley 17.418, toda vez que se encuentra ínsita en ella la cuestión de las distintas limitaciones del seguro o exclusiones de responsabilidad, aún cuando se halle en vigencia el contrato respectivo; o, mejor dicho, precisamente porque se halla en vigencia el contrato de seguro, es que deben tenerse en cuenta tales limitaciones o exclusiones de cobertura.

Tampoco el caso "Lucero" (Se. N° 50/13), resulta totalmente ajeno a la materia en examen, a pesar que se trató de una cuestión distinta a la discutida en los presentes, dado que en aquél, el conflicto a resolver se ciñó a determinar si el artículo 118-3 de la Ley de Seguros, en cuanto establece que la sentencia será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", es oponible a la víctima de un accidente de tránsito. Tal así, por cuanto en esa oportunidad también se hizo expresa referencia al principio de relatividad de los contratos; a los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil; a los límites de la cobertura y al seguro obligatorio (art. 68 de Ley N° 24.449); todas cuestiones que han sido valoradas en los autos traídos a consideración de este Cuerpo, y que evidentemente se contraponen con los fundamentos del voto mayoritario de Cámara.

En el mismo sentido se ha sostenido en doctrina que: "Cuando la delimitación de ese riesgo es de naturaleza convencional, aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o no garantía. Estas cláusulas "señalan hipótesis que resultan inasegurables o, son intensamente agravantes del riesgo y, por ello son colocadas fuera de la cobertura. Otras veces constituyen simples menciones objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos en los que operará el seguro (conf. Stiglitz-Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil", Bs. As., A. Perrot, 1991, n° 137, p. 280 y ss.). "En otros términos, la delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos; implica un no seguro, ausencia de tutela o garantía, la existencia de daños no asumidos" (conf. Soler Aleu, Amadeo, El nuevo contrato de seguros, Bs. As., ed. Astrea, p. 66). "Existe consenso en que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía" (conf. Halperín, Isaac, Seguros, 2ª ed., actualizada por JCF. Morandi, Bs. As., Depalma, t. II, p. 503 y ss.).

Para finalizar, y sólo a mayor abundamiento señalo que el principio de relatividad de los contratos no ha sufrido alteración en el nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación aprobado por Ley 26.994 y actualmente en vigencia.

Así, en el artículo 1021 se establece la regla general aludida, puntualizando específicamente que "los contratos sólo tienen efecto entre las partes contratantes, no lo tienen respecto de terceros, excepto en los casos previstos por la ley". Y en el 1022, se regula la situación de los terceros en los siguientes términos: "El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal".

Por consiguiente, el criterio al que adhiero y en base al cual propiciaré la revocación de la sentencia venida en recurso, se sostiene también inclusive -con más claridad- en la letra del nuevo Cód. Civ. y Comercial.

Con fundamento en la posición adoptada, y como corolario de lo hasta aquí expuesto cabe señalar que los términos del contrato de seguro, en los que se incluyen las cláusulas de caducidad y los supuestos exclusión de cobertura, en la medida que no resulten arbitrarios, operan como limitantes del acceso a la reparación integral de los terceros víctimas del siniestro; en tanto les son oponibles, en los términos de los arts. 1195, 1199 del Cód. Civil anterior y arts. 1021 y 1022 del actual y art. 118 de la Ley 17.418......."

En este mismo sentido expresé en Expte N°: 48237 "Gimenez Lucio Andres C/ Pagella Javier S/ Daños y Perj." LS 54 n° 36 del 19/3/2013: "En cuanto a su oponibilidad recordemos que entre la aseguradora y el tercero damnificado no existe ningún nexo, la relación contractual es absolutamente independiente y sólo enlazada por el sistema instituido por la ley 17.418. El contrato de seguros no constituye una estipulación a favor de terceros porque es celebrado en interés del asegurado ( art. 109 LS; SCBA diciembre 28 de 1993 "Binci de Fernández Ofelia Magdalena c. Aude Juan Carlos y otro. Daños y perjuicios, ED 30 de septiembre de 1994 con nota de Meilij, Gustavo Raúl, "La relación entre el damnificado y el asegurador del victimario"). Por lo tanto, se trate de un supuesto legal ( suspensión por falta de pago de la prima art. 31 LS) o una cláusula contractual de exclusión de cobertura (no una hipótesis de caducidad) se está imponiendo una sanción (en el supuesto que nos ocupa una pena privada realizadora del principio del principio "exceptio non adimpleti contractus" SCBA, Ac 77353 S 9-11-2005; C 97868 S 18-5-2011) cuando no se cumple una carga o un deber relativo al mantenimiento del seguro o del estado del riesgo, consistente (normalmente) en la pérdida (total o parcial) del derecho a la indemnización comprometida por el asegurador Objetivamente se impone esta condición como presupuesto de procedencia del cumplimiento de la obligación del asegurador (artículo 56 de la ley 17.418). Este condicionamiento impuesto en la ley o en la convención, no resulta abusivo, ni leonino, ni inmoral, ni contrario a la Constitución, ni a la ley de seguros y su espíritu, ni a la ley de defensa del consumidor.

Respecto a esta última, cuyo amparo tuitivo procura el recurrente, no puede considerarse al damnificado como usuario o consumidor directo en la relación asegurativa, y aún comprendiéndolo como persona de cualquier manera expuesta a una relación de consumo (art. 1 de la ley 24240) carece de todo derecho a una protección mayor y autónoma. Por más que la ley haya impuesto este seguro en miras al interés superior que en materia de accidentes de tránsito es reparar los daños causados a terceros, estos están subordinados, les son oponibles, los afectan o se encuentran enmarcados en determinadas estipulaciones contractuales y previsiones legales, aún cuando hayan sido ajenos a la celebración del contrato. Por ello deben aceptar todos los términos del contrato de seguro y su régimen, aún eliminen o restrinjan la garantía de indemnidad, incluyéndose la defensa basada en exclusión (suspensión) de cobertura. En este sentido La Corte ha dicho que "Si bien el art. 68 de la ley 24.449 impone la obligación de asegurar todo automotor, deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato de seguro a lo que fije la autoridad en materia aseguradora. La obligatoriedad del seguro no impide invocar la franquicia al damnificado, pues al decidir de ese modo, se prescindió de lo dispuesto por el art. 118 tercera parte de la ley 17.418 que establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro "("Villareal", 29/08/2006, LA LEY 2006-F, 3). ...."

Ahora bien, debo partir entonces de la oponibilidad de la cláusula CG-RC 2.1 -ver fs 101/2-, que en lo que aquí interesa prevé la exclusión de las indemnizaciones cuando:

-El vehículo "sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículo por autoridad competente".(inc. 9)

-El vehículo sea conducido por una persona en estado de ebriedad, entendiendo que una persona se encuentra en ese estado si se niega a practicar el examen de alcoholemia o si el mismo arroja "un resultado igual o superior a un gramo de alcohol por mil gramos de sangre al momento del accidente. A los fines de su comprobación queda establecido que la cantidad de alcohol en la sangre de una persona, desciende a razón de 0,11 gramos por mil por hora (inc. 19).

Estas previsiones contractuales fueron las invocadas a los fines del rechazo y la aseguradora debía demostrar, en forma categórica, que el demandado conductor del vehículo no tenía carnet habilitante, y/o que se encontraba en estado de alcoholemia.

Y efectivamente, ni siquiera es un hecho controvertido que el codemandado Alberto Eulalio Quevedo no poseía carnet habilitante al momento del hecho que nos ocupa (ver contestación de fs. 156/8); por lo que la entidad aseguradora puede válidamente oponerse al pago de las indemnizaciones reclamadas.

Así lo tiene resuelto el Superior Tribunal: "Si de los términos utilizados en la redacción de la cláusula de exclusión de cobertura evidencian que el hecho que permite en el caso al asegurador no indemnizar los daños sucedidos por el accidente es que el vehículo se encuentre al momento del siniestro conducido por una persona "no habilitada para el manejo de esa categoría por autoridad competente", resulta irrelevante la obtención por parte del demandado de una nueva licencia con, posterioridad al accidente así como la presunción de su idoneidad para manejar porque la aptitud que pueda tener el conductor para dominar un vehículo de tal tipo no ha sido el hecho al que las partes asignaron la consecuencia de eximir de responsabilidad"(SCBA, Ac 85459 S 9-6-2004, Juez HITTERS "López, Miguel Angel c/ Pascuzzo, Rolando y otros s/ Daños y perjuicios" JUBA B27406).

Por otra parte, se ha acreditado que al momento del exámen médico policial al conductor se le detectó 0.75 gramos por litro (ver fs. 131 de la causa penal atraillada), habiéndose determinado pericialmente que con el lapso de 4 horas y media transcurrido entre el extracción y el accidente, el nivel de alcoholemia al momento del hecho era de 1.2 gr./l (ver fs. 314/5).

Contrariamente a lo sostenido por los recurrentes las causales objetivas de exclusión de cobertura como la ebriedad no requieren la prueba adicional de la representación del siniestro que debió haber tenido el asegurado o el conductor bastando con que el asegurador demuestre el extremo de que tal caso objetivo se dio en la realidad" (ABBAS, Ana, "Conducción en estado de ebriedad y cobertura", en RCyS 2013-VI, 197). En estos casos, la exclusión de cobertura funciona objetivamente, es decir, en abstracto, por el solo hecho de su configuración, tornando operativa la eximición de responsabilidad de la aseguradora (CSJ Tucumán "Cevini Luis Ernesto c. Liderar Cía. Gral. de Seguros S.A." 06/08/2014 RCyS 2015-II , 277 ).

En este sentido dije "....Lo dicho obviamente no implica, como bien explica el autor uruguayo, desentenderse del papel causal que tal ingesta tuvo - como causa eficiente única o concurrente del siniestro- o no llegó a tener -por ser totalmente irrelevante en la causación (vg. embestido cruzando con la luz del semáforo en fase verde)- a los fines de establecer la responsabilidad civil o eximente que como partícipe del hecho le cabe (arts. 512,902, 906,1113,1111 y conc. del CCivil), o incluso agrego en materia de seguros al efecto liberatorio de la aseguradora establecido por los arts. 70 y 114 de la ley ( esto es en cuanto al régimen legal de no cobertura o de caducidad del derecho a la indemnización), ya que lo contemplado es el dolo o la culpa grave como conducta en la provocación del siniestro.

Lo que en rigor significa es que si la póliza en virtud de la cual se aseguró un rodado incluye en su redacción una cláusula por la cual no corresponde indemnizar siniestros producidos o sufridos por el vehículo mientras fuere conducido en estado de ebriedad (caso de autos), la entidad aseguradora puede válidamente oponerse al pago de las indemnizaciones reclamadas por la víctima de un accidente si ha quedado comprobado el mismo. Ya que "al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquéllas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir en la naturaleza que éstas pudieran tener. Ello es así porque al prescribir el art. 118 de la ley 17.418 que "la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurado y será ejecutable contra él en la medida del seguro " quiere significar que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (conf. Ac. 40.684, sent. del 2-V-1989; Ac. 65.395, sent. del 24-III-1998)" (SCBA Ac. 83.726 5/5/2004 ante un supuesto de falta de carnet habilitante).

Es que constituyendo una delimitación subjetiva del riesgo cubierto, tal conducta del asegurado como ha dicho Morandi (su voto in re Sorba Pedro E. c. Paraná SA de Seguros CNCom Sala B 9/9/1982 ED ED 102-812) "se toma en cuenta y es computada a los fines de la cobertura y consecuentemente del cálculo de la prima pues se halla en relación con la "posibilidad" de producción del siniestro y con su "intensidad". De ahí la trascendencia de la violación de la conducta antisiniestral exigida en el contrato por parte del asegurado (Monette,Villé y André "Traité des assurances terrestres"Bruxelles, 1949,p. 409 y ss num 298) la que nos lleva a aludir también al criterio contemplado en el art. 902 del cód. citado, cuando dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (conf. Halperin Seguros Buenos Aires, 1970,p. 607)". Por lo que acreditada la misma, de acuerdo a la interpretación literal o estricta de la cláusula ( ver Stiglitz Ruben " Derecho de Seguros" To. I p. 620 y ss) nada más cabe indagar. Estamos claramente frente a una situación de no seguro (aunque algunos autores como p. ej. Soto " Cargas, Caducidades y Exclusiones de Cobertura en el contrato de Seguro" La Ley 2004-D-1176 no establezca distinciones con la caducidad por incumplimiento de una carga del asegurado ya que "no existe ningún supuesto de exclusión causal subjetiva de cobertura pactado por las partes que no se encuentre comprendido dentro de las previsiones del art. 36 de la ley de seguros"). De ninguna manera puede objetarse la validez de esa cláusula de exclusión específica fundada en una conducta determinada del asegurado, por no ser razonable o desnaturalizar los términos del contrato y la equivalencia de las prestaciones. Si como señala Barbato ( "Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro" ED 136-547) "Las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro de que se trata. No deben erigirse en supuestos formales, en preceptos rituales vacíos de contenido razonable " aclarando que "tienen su razón de ser en la configuración del riesgo asegurado, cuyo diseño final se efectúa en función de la probabilidad e intensidad siniestrales" (en el mismo sentido, Stiglitz-Stiglitz, "Seguro contra la responsabilidad civil", n 137, p. 280 y sigtes. destacan que las llamadas cláusulas de no garantía "señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura"), nada más ajustado a esa finalidad que evitar poner en la cuenta de la mutualidad de asegurados un proceder que desorbita de un modo anormal (¿ que más cercano al dolo que ponerse al volante de un automóvil en estado de ebriedad? razonó Malagarriga en el fallo plenario de la CNCom Carrasco ED 27-144 citado por el Dr. Roncoroni) el objeto propio del seguro y conducta con buena fe mínimamente esperable por parte del asegurado (art. 1197 y 1198 CCivil). Inimaginable resulta como se calcularía el riesgo y la prima si se tolerara la circulación por personas no habilitadas técnica - falta de licencia- o psicofísicamente -ebriedad- , pudiendo bien sostenerse que si se generalizaran esos comportamientos acabaríamos con el equilibrio económico- financiero, las bases del contrato y por ende no habría más seguro." (de mi voto en Expte. Nº 41657 Macetti Angela Maria y Canale Luis Américo c/ Branca Alberto Eduardo y La Mercantil Andina y otro s/ Daños y perjuicios" LS 47 n° 426 14/12/2006)

IV- Continuando por la atribución de responsabilidad del codemandado Ruben Quevedo, recordemos que constituye un requisito de la pretensión de daños y perjuicios derivados del riesgo o vicio de la cosa, la acreditación, previa invocación lógicamente, de que la parte demandada sea dueña o guardián de la cosa (arts. 1113 C.C., 330 del C.P.C.C.).

Traigo esto a colación, porque en este caso la accionante promovió demanda haciendo una mención genérica: "...contra el Sr. Alberto Eulalio Quevedo... y contra Ruben Daniel Quevedo... y/o quien resulta propietario, usuario, tenedor, o poseedor de la motocicleta marca Yamaha IBR 125, dominio … ...", sin que exista un capítulo en la misma que explique el porqué se demandó a Ruben Daniel Quevedo (ver fs. 20).

El juez de primera instancia, lo incluyó en la condena "en su carácter de tomador del seguro de responsabilidad civil", con cita del art. 1113 del C.C.

En primer lugar, debo descartar la condición de titular registral del codemandado Rubén Quevedo, toda vez que en rigor de verdad, el propietario de la motocicleta era quien la conducía, es decir, el codemandado Alberto Eulalio Quevedo (ver copia del título obrante a fs.269 de la causa penal).

Nos queda entonces, por determinar, si de las constancias probatorias producidas puede concluirse que dicho codemando pudo ser considerado guardián de la cosa riesgosa.

Explica Llambías que guardián es 'la persona que tiene, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha resultado dañosa'; enseña que no interesa para nada si el guardián tiene o no una situación aprobada por el derecho, pues su figura no ha sido elaborada para atribuirle prerrogativas, sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados." (Aída Kemelmajer de Carlucci en Código..., Belluscio - Zannoni, T. 5, pág. 470).

Claro que es indispensable que el guardián tenga, al momento del hecho dañoso, por sí o a través de empleados o subalternos, el control de la cosa que él utiliza, de la que saca provecho o le asegura su mantenimiento. Una guardia sin ese imprescindible y estrecho contacto o cercanía -material o intelectual- con la cosa es una ficción. El juez apreciará en su sentencia si al momento del daño ese poder existía o no, rechazando la demanda en caso negativo. La guarda no es una ficción, ni puede cobijarse bajo ese concepto cualquier artificio, irrealidad o desatino. (conf. Marcelo López Mesa, "El guardián en la responsabilidad por el hecho de las cosas" Publicado en LL 2014-C , 755).

Bajo estos parámetros, adelanto que la accionante no ha logrado probar el carácter de guardián del demandado Rubén Quevedo (art. 375 del C.P.C.C.).

La única posible vinculación del demandado con la cosa riesgosa es la contratación del seguro de responsabilidad civil que motivó la citación en garantía de la asegurador (ver constancias de fs. 73/4, contestación de la aseguradora de fs. 131/40 y pericia contable de fs. 332 vta.); sin embargo, esta circunstancia que en principio podría considerarse indiciaria de su condición de guardián (art. 163 del C.P.C.C.), se desvanece al no haber sido robustecida por ningún otro medio de prueba, máxime cuando, reitero, no es un hecho controvertido que la moto era conducida por el titular registral al momento del accidente. En consecuencia, no corresponde atribuir responsabilidad al demandado ni como propietario ni como guardián en los términos del citado art. 1113 del C.C.

En este sentido, ha resuelto la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca que: "...el hecho de haber contratado una póliza de seguro por la responsabilidad civil que puede generar un automóvil no erige a quien así obró en guardián de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil. Tampoco es suficiente a tal fin que sea esposo o concubino de quien al momento del accidente conducía el rodado. El carácter de "guardián" implica un poder de autodeterminación sobre la cosa que en el caso no ha sido acreditado.El seguro pudo haberlo contratado porque en algunas ocasiones utiliza el vehículo, pero de ello no se sigue que sea su guardián, ni que deba responder por los daños causados por el rodado mientras no lo conducía, pues lo contrario implicaría que contratar un seguro sería una causal autónoma de responsabilidad sin fuente legal, lo que afectaría el principio constitucional de reserva, ya que se lo estaría obligando a hacer lo que no manda la ley: indemnizar un daño que no causó (art. 19 de la Constitución Nacional)" ("Campos Guillermo Martín c/ Acosta Guillermina s/sobre daños y perjuicios", del 7-nov-2017, Cita: MJ-JU-M-107564-AR, del voto del Dr. Peralta Mariscal).

Por lo hasta aquí expuesto, postularé receptar este tramo del recurso, dejando sin efecto la condena contra el codemandado Rubén Daniel Quevedo, con costas de ambas instancias en el orden causado, en atención a las particularidades del caso (art. 68 del C.P.C.C.)

V-A continuación, paso al tratamiento del agravio relativo a la falta de casco protector.

Sabido es que esta omisión constituye una infracción a las normas de tránsito (art. 64 inc. 2º Ley 11.430) que por sí misma no es determinante de responsabilidad, sino que eventualmente podrá incidir sobre la magnitud de las lesiones sufridas, más no se puede sostener que repercuta en la causación del hecho (Conf. S.C.B.A., Ac. 48754 del 3-VIII-93, Ac. 47547 del 31-VIII-93, Ac 61908 del 15-VII-97, Ac. 70399 del 29- XII-99; precedente de esta Cámara del 19-9-2003 recaído en Expte. Nº36892 LS 43 Nº329).

En este supuesto, por la localización de las lesiones sufridas (hemorragia intraparenquinatosa cerebral secundaria a trauma cráneo encefálico que la llevó a la muerte, ver dictamen del Dr. Juan Bartolomé Tapia de fs. 314/315) es evidente que la falta de casco -no discutida- ha resultado decisiva en el deceso de Mayra Daiana Castro (ver precedente de este Tribunal con anterior composición recaído en Expte. 34084 "Ongaro c/ Chale" L.S. 41 Nº5 del 3-2-00), por lo que propongo confirmar la estimación prudencial efectuado por el a-quo, estableciendo su incidencia en el orden del 50%, proporción en que deben disminuirse los resarcimientos a fijarse por los daños derivados del fallecimiento.

VI- Pasando al tratamiento de las indemnizaciones fijdadas, comenzaré por los agravios vinculados al rubro "valor vida".

El código derogado (arts. 1079, 1084 y 1085) aplicable al sub lite (art. 7 CCyCN) y el nuevo ordenamiento (art. 1745) coinciden en lo sustancial sobre el alcance y legitimación activa (los que están alcanzados por una presunción ius tantum que los diferencia de aquellos damnificados indirectos que deben acreditar el perjuicio económico) para reclamar el resarcimiento por la supresión de la vida humana. En ambos, ésta no tiene valor material intrínseco en sí misma, sino que el daño consiste en las privaciones económicas configurativas de un lucro cesante en sentido amplio (ver Zavala de Gonzalez Matilde " Perjuicios económicos por muerte" Ed. Astrea To. 1 n° 45). Obviamente los montos resarcitorios serán diferentes para cada damnificado atendiendo a la índole de la vinculación con el fallecido y las situaciones vivenciales de cada uno de ellos en relación a las del propio occiso, debiéndose tener en cuenta que aquí no se computa la integral productividad de la víctima sino las contribuciones (de contenido económico aunque no necesariamente monetarias) de las que efectivamente pudieron verse privados, es decir de las prestaciones correspondientes a alimentos, colaboración o apoyo, que a raíz del deceso anticipado se han visto frustradas como beneficios de asistencia cesantes o como chance de recibir su ayuda. Si bien el nuevo código no impone en este caso la utilización de una fórmula matemática financiera para estimar la compensación del daño como lo hace en materia de incapacidad ( Pascual Alferillo en el Código Civil y Comercial de Ed. Astrea del que es codirector con Garrido Cordobera y A. Borda To. 2 p. 1071), constituye un elemento útil a seguir también para cuantificar el perjuicio producido por la pérdida de la vida humana (Jorge M. Galdós " Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Dir. Ricardo L. Lorenzetti Ed. Rubinzal Culzoni To. VIII p. 522), aconsejable incluso cuando se produjo bajo el imperio del ordenamiento anterior, en la medida que la multiplicidad y variación de factores relevantes no obsta su sistematización y el margen para el arbitrio prudente del magistrado en su fijación nunca opera en el vacío, sino que cuenta con bases objetivas, por lo que en última instancia aunque no se muestren siempre se efectúan cálculos matemáticos ( Zavala de Gonzalez obra citada To. 2 Cap. XIV). De lo que fundamentalmente se trata, como insistentemente viene pregonando Hugo A. Aciarri ( "Elementos de análisis económico del derecho de daños" Ed. La Ley 2015 Cap. VIII en especial p. 260 y ss), es que los pasos que llevaron a la conclusión puedan ser conocidos y analizados por las partes (art. 3 CCyCN), a través de una fórmula que evite también una renta perpetua, es decir que el capital que se entrega por anticipado quede extinguido con sus rentas potenciales al terminar el período indemnizatorio .

En otras palabras, encontrar un capital para cada uno de los reclamantes tal que invertido a una tasa de interés pura constante (aunque su porcentaje varía según país -riesgo y rentabilidad según su economía)- y el distinto criterio de los autores y tribunales -con oscilación entre el 3% y el 8% -este tribunal considera apropiado establecerlo en un 6% anual que era el predominante jurisprudencialmente en los años de baja inflación por el sistema de convertibilidad monetaria) permita extraer, en períodos regulares un monto igual a las ganancias - en rigor contribución- que dejan de percibir cada damnificado indirecto, a causa de su muerte. El capital así determinado se agotará transcurrido el número de períodos que se estime como relevante ("Fórmulas Empleadas por la Jurisprudencia Argentina Para Cuantificar Indemnizaciones por Incapacidades y Muertes" por Hugo A. Acciarri y Matías Irigoyen Testa, ap. II.2, en La Ley Online 2009 y RCyS 2011-III, 3).

En la fórmula que se transcribe "C" expresa el capital a determinar. La variable "a" está dada por la extracción periódica, la variable "n" representa el número de períodos por el que se hacen retiros hasta el límite de años computables de contribución y la variable "i" la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada. lo que se formularía del siguiente modo:

"C= a. (1+i)n-1

i.(1+i)n"

La víctima Mayra Castro, al momento del accidente tenía 21 años de edad, convivía con su madre y hermana (extremo que como bien pone de resalto el Sr. Asesor de Menores debe tenerse por acreditado con el domicilio consignado en el certificado de defunción, que coincide con el domicilio que en esa época consignó su madre al abonar los gastos de sepelio -ver fs. 10 y fs. 200 respectivamente). A su vez su, madre Griselda Analía Oyanarte tenía a esa fecha 44 años de edad.

En este caso, la expectativa de colaboración debe desdoblarse: por un lado, para el período probable de continuación de la convivencia, que estimo prudencialmente hasta los 30 años de la hija, en el que tomaré un 40 % de afectación de ingresos para colaborar con el sostén del hogar; y por el otro, computando la edad jubilatoria de 65 años y un promedio de vida de 75 años para la madre, tenemos que adicionar una expectativa de colaboración de 10 años, aunque en este caso el porcentaje de afectación será menor, y lo fijo en un 20%.

Respecto de los ingresos de la occisa, debemos establecerlos partiendo de la base que se desempeñaba como mucama -ello surge debidamente acreditado con el informe brindado por la AFIP a fs. 239-. Sin embargo, no existe prueba que acredite con certeza el sueldo que percibía, nótese incluso que se alega actoralmente un ingreso de $ 5.000 pero los recibos adjuntados a fs. 16/8 -cuya autenticidad no se ha acreditado- dan cuenta de un ingreso mensual de $ 1.813. Al momento de la valuación de los daños, la escala salarial de una mucama ascendía a la suma de $ 14.782 (Convenio Colectivo de Trabajo de Trabajadores Hoteleros y Gastronómicos 0389/04, Acuerdo Salarial 2017-2018), sin embargo tanto de los recibos acompañados como del informe de la AFIP surge que la ocupación se realizaba "a tiempo parcial"; por otra parte, el salario mínimo vital y móvil al momento del dictado de la sentencia de primera instancia ascendía a la suma $ 9.500 ( Resolución 3-E/2017 del Ministerio de trabajo, empleo y seguridad social. Consejo Nacional del empleo, la productividad y el salario mínimo, vital y móvil). En consecuencia, estimaré los ingresos mensuales de la víctima, tomando un promedio entre el salario mínimo y el 50% de la escala salarial correspondiente a su actividad, que arroja un resultado de $ 8.445 (art. 165 del C.P.C.C.).

Entonces, para el periodo de convivencia tenemos:

(Computando períodos anuales)

1. Ingreso total para el período 109.791,00

2. % Ingresos afectados 40,00

3. (a) = Ingreso para el período x % 43.916,40

4. (i) Tasa de interés para el período (decimalizada) 0,06

5. Edad al momento del hecho 21,00

6. Edad hasta la cual se computan ingresos 30,00

7. (n) Períodos restantes (6-7) 9,00

8. (C) Capital (indemniz. por el rubro) 298.705,84

Y para el segundo período (65-75 años de la madre):

(Computando períodos anuales)

1. Ingreso total para el período 109.971,00

2. % Ingresos afectados 20,00

3. (a) = Ingreso para el período x % incapac. 21.958,20

4. (i) Tasa de interés para el período (decimalizada) 0,06

5. Edad al momento del hecho 42,00

6. Edad hasta la cual se computan ingresos 52,00

7. (n) Períodos restantes (6-7) 10,00

8. (C) Capital (indemniz. por el rubro) 161.614,26

En función de lo antedicho, fijo el aporte anual del que la accionante se ha visto privada, para todos los períodos a considerar, en valores actuales y constantes a los que arribo según la incidencia probable las diversas vicisitudes analizadas, en la suma de $ 460.000, que reducida en un 50% por la incidencia del casco, nos arroja un saldo de $ 230.000.

VII- Me ocuparé ahora de las indemnizaciones fijadas en concepto de daño moral a raíz del fallecimiento de Mayra.

Respecto del daño moral de la madre, difícilmente pueda concebirse un supuesto de mayor gravedad que la muerte de un hijo por su intensidad y perdurabilidad. Es la propia prolongación que se extingue de golpe alterando el orden cronólógico de la partida. No hay suma dineraria alguna que pueda repararlo. ( Pizarro Ramón "El daño moral" p.235, este Tribunal en expte. Nº 37.143 "Burgos c/ Zanetti").

El daño moral de los padres se tiene por acreditado por el sólo hecho de su muerte, ya que es evidente que esa pérdida genera un perjuicio de esta índole de grave magnitud, no siendo necesaria prueba alguna, porque en el orden natural de las cosas está que la muerte de un ser de tan estrecha vinculación ha de herir en lo más íntimo los sentimientos y las afecciones. Se trata de un daño legalmente presumido (art. 1078 del C. Civil).

Bajo las pautas precedentemente indicadas y reparando, en la inmensa magnitud del daño moral de la madre ante la muerte de un hijo, en la siempre complicada tarea de determinar este tipo de indemnizaciones, la fijo prudentemente en la suma de pesos $ 650.000 (arts. 1078 C.Civil y 165 C.P.C.). Suma que deberá adecuarse al porcentaje de incidencia en la causación del propio daño atribuible a la víctima (50%), quedando en definitiva determinadas en $ 325.000.

VIII- Prosigo con la legitimación activa de los coactora Lara Martinez -hermana de la fallecida- por el reclamo indemnizatorio que efectuaron circunscripto al daño moral.

Sobre este tema, ya he tenido la oportunidad de pronunciarme en las causas "Mercado Adriana y otros c. Falcón Luis Orlando" 18/11/2008 LLBA 2009 (marzo), 196 y "M.G.A. y otros c/ Semento Oscar Omelio" 27/11/2012 RCyS 2013,I,195 y La Ley 2013-C-308, "Campos Isolina Ermelinda y ot. c/ Romera Marcos A. s/ Daños y Perj.Autom". L.S. Nº: 55, N° de orden 62, del 24/04/2014", entre otras, por lo que considero inncesario reproducir in extenso los argumentos en favor de la postura que de lege lata sostiene la Casación provincial y que comparto, la que como bien resume el distinguido colega y prestigioso autor Dr. Galdós no se trata siempre de una inconstitucionalidad in abstracto y a priori sino que corresponde discriminar las distintas situaciones del damnificado, las concretas circunstancias del caso, distinguiendo entre legitimación y prueba de los damnificados indirectos no habilitados por el art. 1078 CCivil. Sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral podría invalidarse la exclusión legitimatoria (remito como de imprescindible lectura para la cuestión y los criterios de lege ferenda a "Diálogos de doctrina sobre Daño Extrapatrimonial" publicado en RCyS 2013-IV,5, muchos de cuyos pasajes de los distintos partícipes debo resistir la tentación de transcribir en homenaje a la brevedad)

En el caso particular de los hermanos, la Suprema Corte tuvo ocasión de ratificar esta doctrina en el fallo "Balerdi Josefa c/ Menchon Horacio y otro s/ Daños y Perjuicios" 26/6/2013 Cita Online La Ley AR/JUR/92798/2013, aún cuando haya sido para desestimar su procedencia por ausencia probatoria que impedía tener por configurado un supuesto excepcional, avalando así la decisión de la Sala II de la Cámara de Azul.

Ahora bien, no podemos pasar por alto que de un tiempo a esta parte, ha entrado en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial, que en su artículo 1741 ahora legitima expresamente a quienes convivían con el damnificado directo recibiendo trato familiar ostensible.

¿Tiene esto alguna repercusión en las situaciones anteriores a su entrada en vigencia? Sobre ello ya dije en expte JU -2951-2010 LS 56 n° 239 sent. del 10/12/2015: "tratándose de una cuestión debatida en doctrina y jurisprudencia" se han dado dos soluciones: según Moisset de Espanés (obra recién citada p. 110, aunque para otro supuesto, "la aplicación inmediata sólo sería admisible, a nuestro entender, por tribunales que ya estuvieran aplicando el criterio que ahora consagra...". En cambio para Kemelmajer de Carlucci ("La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes" Rubinzal-Culzoni N°V 43 y 57.1), reflexionando aclaro también para otros casos, en opinión que comparto "sería deseable que el juez aplique el criterio de la nueva ley". Ello no sería aplicar retroactivamente el precepto sino "analizar el caso conforme a la legislación anterior, pero a la luz de la doctrina que propiciaba la misma solución a la que el luego el legislador adhirió". Ello ya había sido expresado a través del voto que emitiera como integrante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 1 el 22/4/2003 in re March Molina Juan c. Fernández Gustavo y Ot. Ejec. típica (Cob. alq.) s/ Inc. Cas": "entiendo que el juzgador debe resolver el caso a la luz de lo querido por el legislador y no apartándose de su mandato. A los sólidos argumentos dados por la doctrina y la jurisprudencia anterior a la sanción, antes citados, hoy se suma una ley que los ha ratificado".

Siguiendo este criterio, entonces, se impone concluir que la única situación de excepción que justifica la declaración de inconstitucionalidad es la de convivencia, con trato familiar ostensible.

En el caso de autos, conforme a lo que ya adelanté en el considerando IV, si bien es cierto que el domicilio denunciado por la madre al momento de promover la demanda no coincide con el surgente del certificado de defunción obrante a fs. 10, no puede soslayarse que, como bien pone de resalto el Sr. Asesor de Menores, que éste último si coincide con el que la accionante consignó al abonar los gastos de sepelio -ver fs. 200- y con el denunciado a fs. 10 de la causa penal, ambos en forma contemporánea al accidente objeto de litigio.

Además, la joven edad de la víctima, también permite presumir, con un alta grado de probabilidad, que aún vivía con su madre, y por ende, con su hermana menor.

En consecuencia, propiciaré receptar este tramo del agravio, al tener por acreditado la convivencia con trato familiar ostensible de la menor Lara con la víctima, circunstancia excepcional que autoriza la descalificación constitucional de la limitación contenida en el art. 1078 del C.C., por lo que teniendo en cuenta el hondo dolor que implica la pérdida de un integrante de su grupo familiar, considero justo fijar la indemnización en las sumas de $ 200.000, que reducida en un 50 %, nos da un monto de condena de $ 100.000.

IX- Distinta es la suerte que debe correr el agravio en el que la accionante alega la omisión de la indemnización del tratamiento psicológico.

Digo esto, toda vez que de una atenta lectura de la demanda no surge que dicho rubro haya sido reclamado oportunamente, lo que lleva a concluir que se pedido resulta extemporáneo y no podrá ser abordado en esta instancia (arg. art. 272, 330 y ccs. del C.P.C.C.)

X- Resta abordar el agravio que la parte demandada dirige contra la tasa de interés decidida en la sentencia, que adelanto será parcialmente de recibo.

En relación a este punto, no debe perderse de vista el criterio recientemente adoptado por el Superior Provincial en los precedentes "Vera" (C 120.536 del 18/04/18), y "Nidera" (C. 121.134, del 3/05/18), en donde estableciera, ratificando el criterio que he sostenido desde el precedente "Buffoni", que a los rubros resarcitorios que sean cuantificados a valores actuales, deberá aplicárseles una tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha en que se produjo cada perjuicio hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda, y a partir de allí la tasa pasiva mas alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo pago.

Ello así, al considerar que: "...la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado en el caso a valores actuales conduce a un resultado desproporcionado, que sobrestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial, con prescindencia de la realidad económica implicada..." (SCBA; "Vera" (C 120.536 del 18/04/18); "Nidera" (C. 121.134, del 3/05/18, votos del Dr. Soria).

En consecuencia, corresponde receptar parcialmente este tramo del agravio, dejando establecido que a las indemnizaciones otorgadas deberá aplicárseles la tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha del hecho 27/01/13, hasta la fecha del dictado de la sentencia de primer instancia, debiendo aplicarse de allí en más la tasa pasiva mas alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo pago (conf. arts. 772, 1.748 y ccs. del C.C.C.).

XI- En conclusión, propondré al acuerdo modificar la sentencia apelada, en los siguientes aspectos: a. Excluir de la condena al codemandado Rubén Daniel Quevedo, con costas de ambas instancias en el orden causado; b. Elevar las indemnizaciones otorgadas a favor de Griselda Analía Oyhanarte a las sumas de $ 230.000 en concepto de valor vida y de $ 325.000 por daño moral; c. Hacer lugar al reclamo de daño moral solicitado en representación de la menor Lara Martinez, fijando la indemnización en la suma de $ 100.000; d. Dejar establecido que a dichas sumas deberá aplicárseles la tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha del hecho 27/01/13, hasta la fecha del dictado de la sentencia de primer instancia, debiendo aplicarse de allí en más la tasa pasiva mas alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo pago; e. Las costas de Alzada por la pretensión que prospera se imponen a los demandados vencidos, con excepción de las correspondientes a la actuación de la citada en garantía que son a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.-

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

Modificar la sentencia apelada, en los siguientes aspectos: a. Excluir de la condena al codemandado Rubén Daniel Quevedo, con costas de ambas instancias en el orden causado; b. Elevar las indemnizaciones otorgadas a favor de Griselda Analía Oyhanarte a las sumas de $ 230.000 en concepto de valor vida y de $ 325.000 por daño moral; c. Hacer lugar al reclamo de daño moral solicitado en representación de la menor Lara Martinez, fijando la indemnización en la suma de $ 100.000; d. Dejar establecido que a dichas sumas deberá aplicárseles la tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha del hecho 27/01/13, hasta la fecha del dictado de la sentencia de primer instancia, debiendo aplicarse de allí en más la tasa pasiva mas alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo pago; e. Las costas de Alzada por la pretensión que prospera se imponen a los demandados vencidos, con excepción de las correspondientes a la actuación de la citada en garantía que son a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C.C.).

ASI LO VOTO.-

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:

JUNIN, (Bs. As.), 25 de Septiembre de 2018.

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:

Modificar la sentencia apelada, en los siguientes aspectos: a. Excluir de la condena al codemandado Rubén Daniel Quevedo, con costas de ambas instancias en el orden causado; b. Elevar las indemnizaciones otorgadas a favor de Griselda Analía Oyhanarte a las sumas de $ 230.000 en concepto de valor vida y de $ 325.000 por daño moral; c. Hacer lugar al reclamo de daño moral solicitado en representación de la menor Lara Martinez, fijando la indemnización en la suma de $ 100.000; d. Dejar establecido que a dichas sumas deberá aplicárseles la tasa de interés pura del 6% anual desde la fecha del hecho 27/01/13, hasta la fecha del dictado de la sentencia de primer instancia, debiendo aplicarse de allí en más la tasa pasiva mas alta del Banco de la Provincia de Buenos Aires, hasta su efectivo pago; e. Las costas de Alzada por la pretensión que prospera se imponen a los demandados vencidos, con excepción de las correspondientes a la actuación de la citada en garantía que son a cargo de la actora (art. 68 del C.P.C.C.). /a>

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.-

C orrelaciones

Gómez, María de las Mercedes y otros c/Volpi, Agustina y otros s/daños y perjuicios   - Cám. Civ. y Com. Azul -

Sala II - 27/11/2014

Cita digital:IUSJU033377E
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